18 de diciembre de 2002

"Interñet"

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

En el hermoso marco del Palacio Miramar de San Sebastián, en el País Vasco, tuve el reciente privilegio de coincidir con representantes de casi la totalidad de los países hispanohablantes para celebrar el segundo congreso de la llamada "Comunidad Eñe" bajo el generoso auspicio del consorcio vasco Gaia y el copatrocinio de la OEA y del BID.

La idea del encuentro era escuchar a una serie de expertos en diversos campos y luego conversar en torno a un tema de gran importancia, como la necesidad de que los hispanoamericanos dialoguemos permanentemente acerca de cómo podemos defender y promover nuestros intereses comunes en la red mundial Internet. Sobre la base de ese patrimonio compartido que tenemos en idioma y cultura, se discutió durante tres días acerca de la generación de contenidos en español para la red, en temas tan diversos como la seguridad técnica y legal o la formación a distancia por medios electrónicos.

El grupo de trabajo en que específicamente me correspondió participar tenía por objeto analizar qué estamos haciendo y qué más podemos hacer en la región con respecto a una cuestión de mucha actualidad: la del "gobierno electrónico".

Palabras clave. En resumen, la investigación en torno al e-gobierno se centra en analizar de qué manera se pueden aplicar los avances tecnológicos para profundizar y enriquecer la interacción entre gobernantes y gobernados. En esta materia, las palabras clave son: eficiencia, transparencia y participación ciudadana.

En cuanto a eficiencia, la idea es que la tecnología debe agilizar la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos, simplificando los procedimientos al tiempo que se recortan los costos. Desde luego, esto implica definir interfaces de acceso claras y amistosas para un usuario promedio.

La transparencia, por su parte, implica facilitar el acceso a las fuentes de información sobre estadísticas y políticas públicas para incentivar la auditoría ciudadana y la correlativa rendición de cuentas por parte de los titulares del poder político.

Finalmente, los medios electrónicos deberían fomentar una mayor participación de las personas en los asuntos de gobierno local y nacional, al reducir el distanciamiento histórico entre los que administran y los administrados.

Está claro, al menos en lo que a nuestros países se refiere, que el obstáculo principal para la consecución de las metas enunciadas reside en la conectividad, o sea, en la llamada brecha digital que separa a los que pueden beneficiarse de estos servicios y a aquellos para quienes están fuera de alcance. Desde este punto de vista, el encuentro fue propicio para intercambiar experiencias y valorar los distintos planes de acción para posibilitar un mayor acceso de los sectores de menores ingresos a los recursos tecnológicos. En este sentido, por ejemplo, el documento de conclusiones del encuentro contiene un llamado a compartir información y experiencias a escala regional, con la coordinación de la Conferencia de Autoridades Iberoamericanas de Informática (CAIBI). Localmente, se sugiere el establecimiento de exenciones impositivas y/o créditos fiscales, así como el establecimiento de un fondo público que permita dotar del equipo y aplicaciones necesarias a los mencionados sectores. En este sentido, es recomendable que los esfuerzos estén centralizados en una única dependencia o comité estatal, que los planifique y coordine con la mayor efectividad, para lo cual obviamente se requiere de compromiso político al más alto nivel.

En conclusión, este segundo congreso de la "Comunidad Eñe" ha permitido valorar los avances y posibles retrocesos en la tarea fundamental de convertir el idioma español en un protagonista de primera línea en el desarrollo de Internet durante la presente década.

17 de noviembre de 2002

Cuando NO legislar

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

Si de algo tenemos bastante en este país, es de leyes. Más de ocho mil si nos basamos únicamente en la secuencia numérica actual. Claro, muchas de ellas están derogadas, tácita o expresamente. Aun así, la cantidad que queda es impresionante.

En gran medida, esta fertilidad legislativa es producto de la concepción -arraigada pero ingenua- de que los problemas se resuelven con leyes. Y si una ley anterior no sirve, hay que promulgar otra en su lugar.

Pertinencia. Sin embargo, es buena idea detenernos a reflexionar sobre lo que, en última instancia, debe determinar la conveniencia o inconveniencia de legislar, a saber: la convicción plena de que la disposición normativa que se quiere promulgar es necesaria y pertinente.

Arbitraje. Partamos, primero, de la noción fundamental de que el papel central del derecho en cualquier sociedad moderna es arbitrar los conflictos intersubjetivos para evitar que degeneren en violencia social. Preferiblemente, estos conflictos deben ser prevenidos; pero, si no es posible hacerlo, deben ser contenidos para que no escalen y para que se restituyan sus eventuales consecuencias dañosas.

Partamos, además, de la idea igualmente básica de que las personas estamos en este mundo para autorrealizarnos y ser felices. Y que la búsqueda y consecución de esa felicidad solo es posible en libertad.

Desde la óptica anterior, la promulgación de una ley, en cuanto imponga obligaciones o restrinja los derechos de las personas, necesariamente crea un límite a los espacios de libertad dentro de los que es posible movernos en busca de lograr la anhelada autorrealización personal. Eso no es algo malo per se, si la ley es necesaria, precisamente para arbitrar un conflicto de derechos e intereses real o potencial y así asegurar una convivencia pacífica. Después de todo, la frontera natural de los derechos de cada uno de nosotros es el punto donde principian los derechos de los demás. Y, gústenos o no, tenemos que vivir en sociedad y para ello hay que acatar las reglas del juego.

Pero, además, la ley será tanto más justificable en cuanto sea pertinente; esto es, que la regulación que contiene -y, con ella, la restricción que provoca en el espacio natural de libertad de las personas- sea razonable y proporcionada. De este modo, la norma no irá más allá de lo justo y conveniente para lograr uno o más fines determinados.

Libertad. Todo alumno de derecho aprende en los primeros años de estudio el principio básico de autonomía de la voluntad. En el contexto de la discusión previa, ese principio nos lleva a estimar que una ley cuyos destinatarios seamos los ciudadanos debe ser dictada cuando sea necesaria para limitar una determinada conducta activa u omisiva. Porque no se dictan leyes para permitir cosas a los sujetos privados: estos ya son libres para hacer todo lo que la ley no les proscriba.

Aunque obviamente no es siempre así, a veces es mejor simplemente dejar que las personas vayan buscando y encontrando los límites que deben gobernar su conducta. Esto es especialmente cierto cuando se trata de relaciones entre iguales, donde el diálogo y la negociación pueden conducir a convenios más provechosos que los que devendrían de una imposición externa. El contrato, como dice el conocido aforismo jurídico, es ley entre las partes; una ley que ellas mismas fijan, no que les cae desde las alturas del poder estatal. Pero, naturalmente, si tratamos con relaciones donde las partes no son iguales, la acción normativa del Estado probablemente sí encuentre sentido en la medida en que se requiera para evitar que el pez grande se coma al pequeño.

Estrictamente, nada impide que el legislador legisle simplemente porque puede. Pero sobre la base de las reflexiones previas, conviene que este se autoimponga la disciplina de legislar porque debe. En esa medida, no solo obtendremos una cantidad más manejable de normas, sino que, además, las que tengamos posiblemente sean más justas e inviten por ello a ser respetadas realmente.

3 de noviembre de 2002

Voto electrónico

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

En julio del 2001 dediqué este mismo espacio al tema del voto electrónico. Luego de repasar los pros y contras de esta técnica, señalé que “no obstante sus evidentes complejidades, las ventajas que ofrece la posibilidad de votar electrónicamente son innegables y de mucho peso. De toda suerte, un cuidadoso y pensado proceso de implantación (por medio de planes piloto a corto y mediano plazo), de la mano de reformas legales coherentes y bien diseñadas, puede minimizar los riesgos asociados”. Y añadí que “lo primero es tener claro que votar electrónicamente no necesariamente equivale a votar por Internet. Aunque esto último podría ser visto como una meta deseable en el futuro, es claro que podemos posponerla en favor de mecanismos menos ambiciosos, pero dotados también de las ventajas del medio informático, como lo son las urnas electrónicas”.

Plan piloto. En las elecciones municipales de diciembre, el TSE aplicará un plan como el indicado. Mediante un dispositivo de pantalla y teclado, el elector que opte por esta vía podrá seleccionar los candidatos de su preferencia o votar en blanco. Hecho esto, se imprimirá un comprobante que se depositará en una urna tradicional. Los datos registrados electrónicamente serán transmitidos al TSE para su conteo.

Como se ve, no estamos aún ante un mecanismo de votación remota, ni se suprimirá el uso de papel. Entonces se preguntarán para qué sirve, si no se lograrán muchas de las metas propuestas para esta tecnología: eliminar los traslados, minimizar los gastos de transportes, reducir la generación de desechos, permitir el voto de enfermos y discapacitados, etc.

Exactitud y confianza. En realidad, la vía elegida por el TSE tiene mucho sentido. Expertos en seguridad informática, como Bruce Schneier y Rebecca Mercuri, han dado razones de por qué votar por Internet y desechar el papel no es realista por ahora. En efecto, una tecnología de votación ideal debe ofrecer garantías de anonimidad, escalabilidad, rapidez, auditoría y exactitud. Pero la exactitud -como lo ha dicho el primero de los citados autores- no tiene que ver con cuán bien se cuentan los votos, sino cuán bien se traduce la intención del elector en votos contabilizados correctamente. Y un sistema totalmente electrónico no provee al votante de un medio que dé la certeza de que su voluntad ha sido registrada certeramente.

Por desgracia, los aparatos electrónicos son vulnerables y propensos a fallos. Diversas experiencias alrededor del mundo registran problemas como computadoras que no fue posible poner en marcha el día de las elecciones, o que se paralizaron a mitad del proceso de votación. Sin medios para recontabilizar los votos, la pureza y transparencia del sufragio es puesta en duda. Y votar remotamente por medio de Internet solo agregaría incertidumbre, por ser -como es bien sabido- un medio altamente inseguro. Un sistema de votación local, apoyado por la impresión de comprobantes de papel que puedan ser usados para corroborar el resultado en caso necesario, es la mejor opción.

Prudencia. Aun así, poner en práctica este sistema no será fácil. Todavía hay múltiples puntos de fallo posibles (¿qué tal si la impresora se descompone?; ¿será segura y confiable la transmisión de datos a la sede central del TSE?). Por eso, ejecutar un plan piloto a una escala relativamente pequeña y en un proceso como este, en vez de en las elecciones nacionales, es lo prudente. El margen de error nunca podrá ser reducido a cero, pero recordemos que los mecanismos de sufragio tradicional tampoco son infalibles.

Roger Needham, citado por Schneier, ha dicho que "automatización" significa cambiar algo que sirve por algo que casi sirve, pero que es más rápido y barato. Como tantas otras cosas en la vida, se trata de un costo de oportunidad.

Esperemos que los resultados sean los mejores y que se logre continuar depurando las vías de participación democrática.

15 de octubre de 2002

Un diálogo impostergable

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

El Colegio de Abogados comenzó recientemente el llamado "Foro para la formulación de una agenda nacional de reforma al Poder Judicial". Para el éxito de esta iniciativa, es importante comprender sus alcances y expectativas reales.

La génesis del proyecto se sitúa en encuentros separados que la junta directiva del Colegio -que me honro de integrar- sostuvo con representantes del sector de abogados litigantes, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el ministro de Justicia. Cada una de estas reuniones se caracterizó por el intercambio franco y abierto de ideas sobre las fortalezas y debilidades del Poder Judicial, así como sobre las posibles vías de solución a los dilemas y retos que viene afrontando la administración de justicia nacional desde hace años.

Erróneas percepciones. No tardó en hacerse evidente que, en gran medida, a la problemática real que enfrenta el Poder Judicial, se añade además una insuficiente o deficiente comunicación entre los diversos actores, que contribuye a inducir en cada uno perspectivas erróneas de la situación. Dicho de otro modo: muchas de las cosas que no andan bien en la administración de justicia podrían no estar siendo percibidas en su justa dimensión por parte de la jerarquía de la Corte; y, al mismo tiempo, muchas de las cosas positivas que se han hecho y se propone hacer podrían no estar llegando a conocimiento de los usuarios y demás interesados. En este sentido, por ejemplo, los abogados se quejan de que la Corte es sorda a sus reclamos relativos a la calidad del servicio, mientras que los magistrados sienten que los profesionales emiten juicios negativos por desconocer los esfuerzos que se viene haciendo por mejorar la eficiencia del Poder Judicial.

De este modo, se hizo claro que el análisis concienzudo de los problemas debe ir de la mano de un diálogo cara a cara entre todos los sectores afectados o interesados en el tema de la justicia. Se requiere, entonces, sentarlos a todos en la misma mesa para que
-con responsabilidad y buena fe; con la convicción de que los problemas del Poder Judicial nos atañen a todos los ciudadanos- se hablen. Y hablando se entiende la gente, como dice la sabiduría popular.

El Colegio de Abogados estima que su responsabilidad es propiciar este diálogo impostergable, de cara a la ciudadanía, objetivo y transparente. La esencia del Foro se puede resumir, entonces, en ofrecer la hospitalidad de nuestra casa para que en ella se desarrolle un debate inédito en la historia nacional, del cual surjan ideas -y, especialmente, voluntad- para sacar adelante al Poder Judicial. Es una tarea en la que se requiere comprometer a todas las instancias políticas que tienen la competencia y la responsabilidad de actuar, en el marco de un análisis crítico, alimentado por las propuestas y opiniones que todo ciudadano que lo desee puede enviar.

Rigor y transparencia. En la realización de esta iniciativa, se ha tenido la fortuna de contar con el apoyo y patrocinio del PNUD y del INCAE, así como de expertos científicos sociales que aportarán su esfuerzo para compilar, analizar y sistematizar los diversos estudios y planteamientos que se reciban. La idea es seguir una metodología rigurosa y transparente, que sirva para orientar el debate, pero sin tratar de imponer a los partícipes un planteamiento preconcebido acerca de cómo estima el Colegio que se debe enfrentar la problemática de la administración de justicia.

El proceso deberá culminar a finales de este año, con la preparación y presentación a la ciudadanía y a las autoridades políticas de un documento que recoja los frutos del encuentro y a cuyas propuestas, desde luego, será necesario dar seguimiento. Es decir, el Foro debe ser visto como un primer paso, después del cual habrá que avanzar y trabajar más. De momento, resta esperar que el aporte de opiniones sea óptimo a fin de que el análisis preliminar pueda sea lo más detallado y claro posible.

1 de septiembre de 2002

La firma digital para abogados y notarios

Este artículo se publicó en la revista "El Foro" del Colegio de Abogados de Costa Rica.
Año 1, número 2, setiembre del 2002.

La tecnología de la firma digital surge en el contexto de un esfuerzo más general que persigue sustituir al tradicional documento impreso con el documento electrónico, especialmente en las transacciones no presenciales (o sea, entre ausentes). Aun cuando ha sido desarrollada pensando muy particularmente en el comercio electrónico, lo cierto es que sus aplicaciones potenciales van mucho más allá. Específicamente en el campo jurídico, esta tecnología resulta vital para una adecuada implementación de avances tales como el procedimiento administrativo y judicial electrónico, el notariado electrónico o el registro telemático de gestiones ante las dependencias públicas.

Firmar digitalmente un documento electrónico tiene dos propósitos centrales:

  • Garantizar su autenticidad, informando de manera cierta acerca de su autoría (no sólo en cuanto a la identidad del autor sino eventualmente incluso en cuanto a la hora y fecha precisas de su redacción) y, por esta vía, contribuyendo a evitar una posible repudiación de sus consecuencias legales o de otra índole; y,
  • Garantizar su integridad, en la medida en que permite asegurar que el contenido del documento no ha cambiado desde el momento de su firma.

En este sentido, la firma digital pretende cumplir con las mismas tres funciones pri-mordiales que históricamente ha llenado la firma manuscrita u ológrafa: a) la función indicativa, en virtud de la cual una firma revela la identidad del autor de un documento; b) la función declarativa, por medio de la cual se entiende que una firma implica la aceptación del autor del contenido del documento; y, c) la función probatoria, que permite vincular jurídicamente a un documento con su autor, para efectos demostrativos.

¿Cómo funciona el sistema? La firma digital es una aplicación concreta de la tecnología de criptografía asimétrica, que descansa a su vez sobre el empleo de dos claves matemáticamente relacionadas entre sí; una privada y otra de conocimiento público. A diferencia de la encriptación de mensajes, en que se emplea la clave pública del destinatario para codificar y enviarle un documento electrónico que solo él o ella podrá descodificar con su clave privada, en la firma digital empleamos nuestra propia clave privada para encriptar y remitir al destinatario tanto el texto legible como su versión codificada por una llamada función hash. La computadora del receptor descodifica el texto con nuestra clave pública y lo compara con el original legible. Si esta comparación es exacta, el mensaje es validado.

El sistema de firma digital debe estar respaldado por una amplia infraestructura no sólo técnica sino también jurídica, para lo cual diversos países alrededor del mundo han venido legislando sobre el tema. Los organismos internacionales especializados también han venido dedicando esfuerzos a procurar que las regulaciones nacionales y supranacionales guarden la mayor armonía posible, destacando en particular el trabajo de la Comisión de las Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), con su proyecto de Ley Modelo sobre Firmas Digitales; y del "World Wide Web Consortium" (W3C).

Por razones de confiabilidad y seguridad jurídica, es necesario que el funcionamiento global de esta tecnología esté supervisado y garantizado por lo que en doctrina se llama una tercera parte confiable; una persona o entidad que por su carácter oficial -o por la aceptación general de su seriedad y prestigio- dé pleno respaldo a la firma digital. Las funciones cruciales de esta instancia incluyen las de asignar las claves públicas y privadas sobre las que descansa la firma digital, certificar las primeras ante terceros (por lo cual también se les conoce como "autoridades certificantes") y velar por su empleo correcto.

Esta tercera parte confiable no es necesariamente una entidad única. Por el contrario, lo usual respecto de la firma digital es la existencia de toda una jerarquía de autoridades certificantes especializadas, con el propósito de que aquélla que finalmente se encargue de asignar a una persona física o jurídica las claves necesarias para el uso de la firma, sea idealmente alguien que pueda responder de la identidad del solicitante, ya sea porque lo conozca personalmente o porque cuente con los medios idóneos para verificar sus calidades.

Y tampoco es exigido que una autoridad certificante sea una entidad oficial (es decir, estatal). Como se indicó arriba, la práctica de la firma digital alrededor del mundo ha reconocido la posibilidad de que existan personas privadas que presten este servicio, incluso lucrativamente, caso en el cual la validez y veracidad de las claves que emitan descansará en el prestigio y seriedad acreditada de la respectiva empresa u organización, tanto como en la supervisión general que de su funcionamiento puedan hacer las entidades oficiales competentes (en particular, una superintendencia o dependencia similar que fiscalice la operación general del sistema).

¿De qué sirve la firma digital a las y los abogadas(os) y notarias(os)? Ya hemos anticipado que, por medio de esta tecnología, sería posible litigar electrónicamente, enviando escritos a los despachos judiciales y recibiendo resoluciones de éstos, sin sujeción a un horario de oficina ni a las restricciones de un perímetro judicial. En el plano notarial, sería factible remitir escrituras electrónicamente al Registro Público, de nuevo sin consideración de horarios ni distancias geográficas. La firma digital es además un paso adelante a favor del concepto del gobierno electrónico, en virtud del cual el Estado es capaz de recibir peticiones y reclamos de los administrados y resolver sobre éstos por medios automatizados.

Desde luego, todo lo anterior se une a las evidentes ventajas que el sistema provee, en términos de celeridad, minimización de errores, reducción de costos por consumo de papel y los consiguientes pluses ambientales.

1 de agosto de 2002

Una despedida de Democracia Digital

Este artículo fue publicado en la revista electrónica del proyecto Democracia Digital

Por una decisión personal, he decidido dejar mis labores habituales como coeditor de Democracia Digital, para pasar a fungir únicamente como un colaborador ocasional.

A un año y medio de su fundación, DD ha representado una experiencia de enorme valor y de gran aprendizaje. Con orgullo vemos como el sitio web recibe miles de visitas al mes, mientras que cientos de personas se han suscrito a la lista de correo y demuestran así su interés permanente en el proyecto.

Creo que el trabajo realizado ha sido de gran calidad y que mis hasta hoy compañeros sabrán continuar impulsándolo, hasta consolidarse como referencia obligada del espectro político y sociológico nacional. DD nació de una idea muy simple: la de que el medio electrónico puede servir proactivamente al enriquecimiento de la democracia. Creo que la veracidad de esa premisa hoy ya no se puede poner en duda.

28 de julio de 2002

El justo medio

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

Alguna vez leí que una de las máximas de Confucio nos previene de que la verdad no suele encontrarse en los extremos, sino en el justo medio.

Cuando de monopolios del Estado se trata, muchos se empeñan en buscar la verdad en los extremos: es cosa de bueno o malo, blanco o negro, todo o nada. Y, claro, cuando uno se sitúa en un extremo, tenderá a ver a todos los demás en el extremo contrario. Nosotros, buenos; ellos, malos.

Pero no creo que se pueda juzgar a todos los monopolios del Estado por igual, porque no son iguales. Cada uno fue creado en un momento dado con un propósito definido, que entonces se consideró oportuno y necesario. Por ende, para discutir con seriedad sobre si alguno de ellos debe subsistir o desaparecer, pareciera necesario plantearnos, primero, ¿para qué fue creado? Segundo, ¿esa razón sigue siendo valedera en la actualidad? Caso negativo, ¿existe una mejor opción?

A cada uno lo suyo. Vivimos en una sociedad que heredó de los próceres de la Revolución Francesa la premisa de que cada persona debe ser libre para buscar el camino de su propia felicidad. Esto exige que el individuo esté exento de injustificadas intromisiones en su ámbito personal; especialmente de la intromisión del Estado. Las restricciones que este imponga a nuestra libertad solo deben ser, como regla, las necesarias para asegurar una ordenada y provechosa convivencia social. El Estado y el derecho están llamados a amortiguar los choques que inevitablemente produce el hecho de que debamos vivir juntos en sociedad. Porque cada persona tiene sus propias metas, anhelos y proyectos. Estos, desde luego, no siempre coinciden con los de los demás. De hecho, usualmente no lo hacen. Por tanto, cuando el espacio de libertad de uno entra en conflicto con el de otros, el ordenamiento jurídico –cuya vigencia el Estado debe garantizar– establece las reglas por medio de las cuales se procura evitar que la pugna degenere en violencia y anarquía; y que el fuerte imponga su ley al débil. Por eso enseñaba Ulpiano que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le pertenece.

Y ¿qué tiene que ver esto con el tema inicial? Cada vez que el Estado monopoliza una actividad, es obvio que nos la niega a los demás. ¿Es eso malo? Depende. Si esa restricción es la mejor manera de asegurar una provechosa convivencia social; y si por esa vía avanzamos hacia el ideal de dar a cada quien lo que le pertenece, o sea, hacia la justicia social, bienvenido el monopolio. Pero si, por el contrario, su existencia representa un obstáculo para el progreso social, porque las razones por las que fue creado eran buenas entonces pero ya no lo son, entonces tendremos que plantearnos seriamente si existe una mejor alternativa.

Cada cosa en su tiempo. Creo que los avances sociales que hoy tenemos difícilmente habrían sido posibles sin la existencia de un ICE o de una banca estatal. ¿Cuál empresa privada se habría planteado el reto de llevar la electricidad y la telefonía a cada rincón de la geografía nacional? ¿Cuál financiera privada asumiría la función de banca de desarrollo? En lo personal, siento que una entidad como el ICE no ha agotado su mandato, aunque hay espacios muy concretos (¿la telefonía celular?, ¿el acceso a Internet?) en los que cabría plantearnos la posibilidad de habilitar la iniciativa privada. Después de todo, la banca estatal no desapareció al romperse el monopolio de las cuentas corrientes. Pero, del mismo modo, es mi estrictamente personal opinión que otros monopolios estatales, como el INS o FANAL, han excedido su justificación histórica y solo con dificultad podemos defender su continuada existencia.

En suma, conviene dejar de plantearnos el tema de los monopolios del Estado como una cuestión de todo o nada. Cada cual tiene su momento. En este tema, difícilmente hallaremos las verdades necesarias en los extremos.

1 de junio de 2002

Elecciones con resolución inmediata: alternativa a las segundas rondas electorales

Este artículo fue publicado en la revista electrónica del proyecto Democracia Digital.
Nota: una versión más actualizada de este trabajo está aquí.

Introducción

Recientemente tuve la oportunidad de publicar un breve comentario periodístico titulado "Cómo evitar otra segunda ronda". En dicho trabajo, expuse las ideas generales de una alternativa que se viene aplicando ya en diversos lugares del mundo (y se explora en otros) para evitar el elevado gasto de dinero, tiempo y energías que representa un sistema electoral a dos vueltas, como el que tenemos en Costa Rica y que por primera vez se llevó a la práctica en sus dos fases a propósito de las recientes elecciones presidenciales.

Este mecanismo alterno es llamado elecciones con resolución inmediata (en adelante "ERI") y al que en otras latitudes se denomina "instant runoff voting". Se trata de una variante del sistema de voto preferencial, del cual se distingue por el hecho de que las ERI son aplicables a comicios con un único ganador, como lo son las elecciones presidenciales, mientras que la técnica más general de voto preferencial corresponde más bien a casos donde son hay múltiples ganadores, como las elecciones de diputados o regidores municipales.

Aspectos generales

Las ERI ya se utilizan -por ejemplo- en las elecciones presidenciales de Irlanda y en las de alcalde de la capital inglesa, Londres. También se emplean con todo éxito en Malta y -desde hace unos 80 años- en Australia. Se aplicarán por primera vez en la próxima elección de alcalde de San Francisco, California (EE.UU.) Por su parte, la Asociación Americana de Ciencias Políticas (gremio profesional que presumiblemente sabe bastante de procesos eleccionarios) lo emplea para designar a su Presidente.

Como lo expuse en el referido artículo, el mecanismo de ERI parte de las premisas siguientes, todas las cuales podemos considerar como debilidades del sistema de dos vueltas imperante en nuestro medio:

  • La participación de varios candidatos en la primera fase -hecho que, en definitiva, es lo que conduce al fraccionamiento del voto y a la necesidad de los segundos comicios- es percibida como algo que debilita, en vez de fortalecer, a la democracia, al atomizarla. En especial, la tercera fuerza electoral es generalmente vista como una simple aguafiestas, que obliga a la definición en segunda ronda.
  • La necesidad de una segunda votación genera un gran cansancio y apatía en los ciudadanos, quienes deben afrontar una extensión indeseada del período de proselitismo y propaganda política.
  • La dirigencia de los partidos que quedan en la contienda deben reunir energías y financiamiento adicional para la segunda etapa.
  • El Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) debe presupuestar y gastar una gran cantidad de dinero del erario público para organizar los nuevos comicios.
  • El abstencionismo tiende a crecer en la segunda vuelta, lo cual desemboca en que el candidato triunfador llegue al poder con una menor legitimación democrática.
  • Los ciudadanos que apoyan a candidatos minoritarios o fuerzas emergentes en la primera vuelta quedan con la sensación de que su voto sirve de poco o nada.

Ejemplo de una elección tradicional

Considérese el siguiente resultado hipotético en una elección con cinco partidos llamados A, B, C, D y E, en el que ninguno logra reunir el 40% mínimo de votos válidos requerido por nuestra Constitución Política para triunfar en la primera fase:

  1. Resultado de la primera vuelta:

    Total de electores inscritos: 2.500.000

    Abstencionismo: 28% (700.000 votos)

    Desglose de votos válidos [1]:


    ABCDE
    Votos565.455635.223103.466280.564215.292
    Porcentaje31,41%35,29%5,75%15,59%11,96%
  2. En nuestro sistema electoral vigente, un resultado como el anterior obligaría a efectuar una segunda ronda entre los partidos A y B. Los resultados finales típicamente podrían darse como sigue:

    Total de electores inscritos: 2.500.000

    Abstencionismo: 35% (875.000 votos)

    Desglose de votos válidos:


    AB
    Votos931.125693.875
    Porcentaje57,3%42,7%

    Como se puede notar, el partido A logra triunfar con un 57,3% de los sufragios válidos, cifra que sin embargo representa solo el 37,25% [2] del total de electores inscritos. O, dicho de otro modo, gana un candidato al que el 62,75% de los ciudadanos no apoya.

La alternativa de ERI

Frente a este escenario, una votación ERI se conduciría del modo siguiente:

  1. Al igual que en la actualidad, cada elector comienza por marcar en la papeleta su nomina presidencial favorita. Pero, a diferencia del sistema vigente, tiene además la opción (pero no la obligación) de señalar a cuál o a cuáles otros candidatos prefiere, en orden de más a menos, para el caso de que su favorito no logre alcanzar el porcentaje mínimo para triunfar. Es decir, luego de asignar un 1 a su candidato predilecto, puede otorgar un 2 a quien considere la segunda mejor opción, 3 a la siguiente y así sucesivamente.
  2. Si, efectuado el escrutinio de los votos, un partido logra reunir el porcentaje mínimo del 40% como primera opción de los votantes, el proceso concluye y se le declara ganador, igual que sucedería bajo el sistema actual.

    Sin embargo, supongamos que el resultado es más bien el del ejemplo precedente (esto es, nadie alcanza inicialmente el 40%). En este caso, se descartará al partido que obtuvo menos votos como primera opción de los electores (o sea, el partido C) y sus sufragios se distribuirán entre los demás participantes, atendiendo a lo que cada votante determinó como su segunda alternativa. Para este ejemplo, asumamos que dicha segunda opción se distribuyó así entre los 103.466 ciudadanos que votaron por el partido C:


    ABDE
    Votos53.91228.61912.7048.231
  3. Efectuado el recuento correspondiente, el nuevo resultado sería entonces el que sigue [3]:


    ABDE
    Votos619.367663.842293.268223.523
    Porcentaje34,41%36,88%16,29%12,42%
  4. Puesto que ninguno de los contendientes alcanza el 40%, se debe repetir una vez más el proceso, descartando esta vez al partido E y distribuyendo sus 223.523 votos entre las demás nominas favorecidas como segunda opción por sus seguidores y aquéllas que aparecían como la tercera elección de los partidarios del grupo C. Asumimos que el desglose respectivo es el siguiente:


    ABD
    Votos161.66516.19545.663
  5. Ahora obtenemos esta distribución:


    ABD
    Votos781.032680.037338.931
    Porcentaje43,39%37,78%18,83%

En este caso, el partido A triunfa con un 43,39% de apoyo popular real. De hecho, con las ERI, el porcentaje mínimo para triunfar podría incluso elevarse al 50% y fracción (es decir, a la mayoría absoluta), conduciendo a una elección democrática ideal. El procedimiento de resolución garantiza que habrá siempre un ganador.

Otras preguntas y respuestas frecuentes sobre las ERI

PREGUNTA: ¿No son las ERI demasiado complicadas para los votantes?

RESPUESTA: Por el contrario. Los votantes seleccionan su candidato preferido en la papeleta, como lo han hecho siempre. La diferencia en las ERI es que, si lo desean, pueden indicar además, en orden descendente, a cuál o cuáles candidatos preferirían apoyar en caso de que el primero no logre alcanzar el porcentaje requerido para ganar las elecciones.

P: ¿Es necesario ordenar numéricamente a todos los candidatos?

R: No. En adición a su candidato preferido, el elector puede seleccionar solo las alternativas que desee (o ninguna).

P: ¿Las ERI hacen más complejo el conteo de los votos?

R: Hay que recordar que, en el sistema tradicional, los votos son clasificados por partido y contados en cada junta electoral al cierre de las urnas. Esto no cambia con las ERI. La re-clasificación y recuento que requiere cada ronda ERI se aplica solo a las candidaturas que obtuvieron menos votos. Puesto que estas papeletas ya fueron separadas durante el conteo inicial y, además, son las menos, el consumo de tiempo es mínimo. Las ERI no requieren el recuento completo de cada mesa electoral. Desde luego, ante la perspectiva de la futura introducción de medios electrónicos de votación (por ejemplo, a través de lectores ópticos o pantallas sensibles al tacto), los recuentos informatizados serían inmediatos.

P: En caso de recuento manual, ¿deberán quedarse y hacerlo los mismos miembros de cada junta electoral?

R: No. Concluido el conteo inicial, la documentación electoral sería empacada y remitida al TSE como de costumbre. El recuento, por ende, se efectuaría en el Tribunal.

P: Pero entonces, aplicando las ERI, no se sabría el resultado de las elecciones el mismo día, ¿verdad?

R: Si un candidato obtiene la mayoría necesaria para ganar en la primera ronda, el mecanismo de resolución inmediata no entra en juego, por lo que los resultados se conocerían el mismo día, como siempre. Si, por el contrario, no se alcanza la mayoría y se debe aplicar la ERI, la definición tardaría un poco más, a lo sumo uno o dos días si debe hacerse manualmente (téngase presente la respuesta trasanterior). Pero nótese que aun este lapso es obviamente menor que los dos meses que tomaría efectuar una segunda ronda conforme al sistema tradicional.

P: Con las ERI, ¿no estaríamos contando dos o más veces los votos de los partidos minoritarios?

R: No. Cada ronda equivale, en la práctica, a contar todos los votos nuevamente y por igual. Lo que pasa es que los votos de primera opción para las candidaturas mayoritarias ya fueron contabilizados inicialmente y no haría falta hacerlo de nuevo; en las rondas sucesivas, solamente les sumamos los votos adicionales generados por la eliminación de los candidatos con menos sufragios.

P: ¿No es injusto eliminar los candidatos en orden de menor a mayor? Si se aplicara otra secuencia, ¿sería diferente el resultado?

R: No, no lo sería. Siempre y cuando la eliminación se aplique a candidatos que carezcan de la posibilidad matemática de ganar, la exclusión podría darse en cualquier orden. Considérese este ejemplo: si el partido A obtiene en la primera ronda un 35% de los sufragios válidos y el partido B obtiene un 30% (es decir, el 65% del total entre ambos), ello implica que todos los demás candidatos -no importa cuántos sean- estarían matemáticamente imposibilitados de ganar, porque incluso otorgándole todos sus votos a uno cualquiera de ellos, éste nunca podrá sumar más que un 35%. De hecho, algunos sistemas ERI (como, por ejemplo, el propuesto para el estado de Vermont en los EE.UU.) disponen la eliminación automática y simultánea de todas las nóminas que se encuentren en dicha situación. La exclusión de abajo hacia arriba solamente persigue hacer más rápidos los recuentos, al operar con un menor número de papeletas en cada ronda. [4]

Conclusión

El mecanismo de ERI posee otras ventajas, que no por inmateriales son menos importantes. En efecto, nótese que los partidos políticos se verán obligados a abandonar o al menos a minimizar los ataques negativos contra sus contrincantes, ya que sabrán que están obligados a cortejar no solo los votos de primera opción de sus propios seguidores, sino también los sufragios de segunda o tercera alternativa de los seguidores de sus oponentes. Además, las ERI suprimirían la eventualidad de negociaciones más o menos turbias entre los partidos políticos, en procura de apoyo de cara a una segunda ronda electoral. El resultado neto de todo lo anterior sería una campaña política de más alto nivel y más transparente. Eso, a no dudarlo, ya sería un sustancial beneficio.

Por supuesto, la adopción de las ERI en nuestro medio requeriría de las correspondientes reformas constitucionales y legales, así como una adecuada campaña de educación cívica para instruir a los electores en la nueva dinámica de votación. Sin embargo, estamos a tiempo de hacer todo esto. Lo que sigue ahora es generar la indispensable voluntad política, bajo la convicción de que de este modo estaremos depurando, profundizando y estimulando nuestro régimen democrático.

Si desea obtener más información sobre las ERI, recomendamos los siguientes recursos en red [5]:

Notas

  1. Por simplicidad, asumiremos que no hubo votos nulos.
  2. Redondeado a dos decimales.
  3. El total de electores y el porcentaje de abstencionismo, desde luego, permanecen idénticos.
  4. Para esta sección, traduje y adapté al medio costarricense partes del documento "IRV FAQ" para el estado de Vermont, EE.UU., obtenido por cortesía de Terry Bouricius, funcionario del Center for Voting and Democracy, a quien por ello agradezco.
  5. Desgraciadamente, no dispongo de referencias hacia sitios en idioma castellano que traten el tema. Si algún(a) lector(a) tiene más información en este sentido, agradeceré contactarme.

Contratos informáticos: propuesta de clasificación para efectos didácticos

Introducción

Más que una finalidad doctrinaria o dogmática, este breve artículo va orientado a tratar de apoyar el trabajo del (la) profesor(a) de la cátedra universitaria de Derecho Informático. Su propósito es el de proponer un esquema de clasificación de los contratos informáticos que facilite tanto la exposición como la comprensión del estudiantado. No profundizamos en los detalles de los convenios en particular, que, desde luego, variarán de un ordenamiento a otro. La idea es proporcionar tan solo una visión panorámica, a partir de la cual cada instructor(a) desarrollará sus contenidos específicos.

Esquema de enseñanza propuesto

Contratos informáticos:

  1. En sentido amplio u objetivo
    1. De bienes
      1. Hardware
        1. Equipos completos
          1. Equipos grandes y medianos
          2. Equipos pequeños
        2. Periféricos y accesorios
      2. Software
    2. De servicios
  2. En sentido estricto o formal: contratos electrónicos

Justificación

Para efectos didácticos, la expresión "contrato informático" puede ser entendida en cualquiera de dos posibles contextos:

  • En sentido amplio u objetivo, entenderemos por tal cualquier convenio cuyo objeto sea un bien o servicio informático o relativo a la informática, independientemente del medio por el cual se celebre.
  • En sentido estricto o formal, solo entenderemos como contrato informático aquél que sea perfeccionado por medios informáticos, independientemente de cuál sea su objeto. En este caso, podríamos hablar también de "contratos electrónicos".

La primera categoría puede ser desagregada adicionalmente, según que el objeto del convenio sea un bien o un servicio. En el primer caso, por "bienes informáticos" entenderíamos tanto los que comprenden el hardware como al software.

En tratándose de aquellos contratos relativos al hardware, la experiencia -y no una exigencia jurídica estricta- aconseja distinguir los convenios cuyo objeto es un equipo informático completo y funcional de aquellos que versan únicamente sobre equipos periféricos (impresoras, escáners, etc.). Y, más aun, entre los primeros interesa separar los equipos en dos grandes categorías:

  • Los equipos grandes y medianos incluyen a las supercomputadoras, los "mainframes" y las minicomputadoras. Se trata, desde luego, de los equipos de mayor tamaño físico, capacidad de procesamiento y costo. Usualmente requieren de instalaciones especiales, permanecen fuera del acceso físico directo de los usuarios, operan durante las 24 horas del día y son de tipo multiusuario. No se trata de artículos de consumo masivo; de hecho, algunos son construidos exclusivamente contra orden expresa.
  • Entre los equipos pequeños encontramos a las computadoras "de escritorio" (microcomputadoras o "desktops") y a las portátiles ("notebooks", "laptops", "palmtops" y "handheld"). Tienen exigencias más o menos modestas en cuanto a su ambiente de operación y usualmente son equipos de usuario único. Actualmente han llegado a convertirse en verdaderos artículos de consumo masivo.

El fundamento de esta última categorización es que en la realidad económica y jurídica se observa una tendencia a que la complejidad y el régimen jurídico de los contratos de hardware estén dados en función de la clase de equipo de que se trate: en general, tratándose de equipos grandes y medianos, encontramos una prevalencia de los contratos escritos y negociados (o sea, de clausulado concertado), sometidos al derecho civil o comercial ordinario, según sea el caso. Respecto de los equipos pequeños (y la mayoría de los periféricos) observamos más bien una preeminencia de los contratos verbales y de adhesión, sujetos preeminentemente al régimen jurídico especial del derecho de protección del consumidor.

Pero las diferencias no acaban allí. Por ejemplo, en el caso específico de la compraventa de hardware, las condiciones bajo las cuales se entiende realizada la entrega varían de una clase de equipo a otra. En efecto, para los equipos grandes y medianos, debe considerarse que esta obligación no se cumple sino con la entrega del equipo instalado en el lugar físico en que va a funcionar. Hasta la instalación, el proveedor-vendedor debe asumir todos los riesgos y están a su cargo todos los seguros. Además, la transmisión del dominio no se da solamente en función de la entrega material, sino que se extiende hasta el momento de la puesta en funcionamiento del equipo, una vez satisfechas las pruebas de aceptación establecidas. Por el contrario, en los equipos pequeños, la entrega jurídica y la transmisión del dominio usualmente coinciden con la entrega material, bien sea en el establecimiento del vendedor o a domicilio si así se concertó la venta.

Por estas razones, es importante que el (la) instructor(a) ponga estas distinciones de relieve al momento de profundizar en cada figura contractual específica (compraventa, arrendamiento, "leasing", etc.), de modo que sus estudiantes puedan asimilar apropiadamente el cúmulo de derechos y obligaciones de las diversas partes.

23 de mayo de 2002

Cómo evitar otra segunda ronda

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

La experiencia que deja la segunda vuelta de los comicios presidenciales en Costa Rica es típica de lo que sucede en otros medios con sistemas electorales como el nuestro.

Una ciudadanía cansada con la intensa y agresiva lucha política de la primera ronda debe tolerar dos meses más de lo mismo. Las dirigencias partidarias, desalentadas por no haber ganado la primera vez y frente al dilema de lo que podría pasar en la segunda, deben reunir energías para acometer la nueva etapa. Los partidos y el Tribunal Supremo de Elecciones deben presupuestar y gastar millones para preparar el proceso definitorio. El abstencionismo crece y, al final, los vencedores –que ganan con solo un mínimo porcentaje del total de electores– cuentan con menos tiempo para adoptar las decisiones que preceden a la toma de posesión de sus cargos.

Ante el ascenso de una tercera fuerza política -significativa, pero no tanto como para conquistar el poder- habrá quienes creen que el efecto que esta tuvo al final fue solo el de aguar la fiesta a los mayoritarios, en particular al que obtuvo el segundo lugar en la primera ronda. Y no es para extrañarse: lo mismo le ocurrió en EE.UU. a los demócratas de Gore respecto a la tercera opción representada por Nader.

Desaliento y abstencionismo. Por otro lado, quienes con todo derecho apoyan a alguna de las candidaturas minoritarias en la primera etapa, al final quedan con la impresión de que su voto cuenta poco o nada en la definición del rumbo político del país, lo cual produce más desaliento y abstencionismo.

Está claro, por ende, que el sistema de primera y segunda vuelta tiende a dejar más sinsabores que satisfacciones cuando se presentan a la contienda más de dos opciones fuertes. Y puesto que el proceso democrático debería fomentar la participación política en vez de lo contrario, bien podríamos postular la tesis de que el sistema actual debilita a la democracia más de lo que la fortalece.

Con base en estas reflexiones, múltiples estudiosos del tema electoral vienen proponiendo una nueva mecánica de sufragio que contrarreste estas debilidades, llamada elecciones con resolución instantánea ("instant runoff voting" o "ERI"), sugerida primero por un profesor del Instituto Tecnológico de Massachusetts. El método se usa ya en Irlanda y se empleará en las próximas elecciones municipales en San Francisco, California. Otros ordenamientos podrían adoptar este sistema a corto o mediano plazo.

Orden de preferencias. La idea, aplicada a nuestro medio, se resume así: en vez de votar por una única nómina presidencial como ahora, el elector asigna en la papeleta un orden de preferencia a las distintas candidaturas (1 para su favorito, 2 para su segunda opción, 3 para la siguiente y así sucesivamente). Al contabilizar los votos, el TSE computa todas las opciones número 1, de la manera usual. Si una de las nóminas obtiene el 40% o más de los votos válidos, gana las elecciones y el proceso concluye allí.

Pero lo novedoso ocurrirá si nadie obtiene la indicada mayoría: se desecha la candidatura que obtuvo menos opciones 1 y sus votos se añaden a las segundas alternativas escogidas por esos votantes que queden. Se computa nuevamente el total y, si es necesario, se repite el proceso hasta que un partido logre el necesario porcentaje y triunfe.

Las ERI no solo garantizan un ganador sino, además, que este contará con apoyo mayoritario real y, con ello, indudable legitimidad. Al descartar la segunda ronda, se ahorran dinero y energías. El elector minoritario sentirá que, aunque su favorito no gane, su voto sí contó para la definición y no se malgastó. Los partidos realizarían campañas políticas más sanas, sabiendo que deben cortejar no solo los votos de primera opción de sus seguidores sino también los segundos de los demás.

Aunque es obvio que habría que regular con cuidado los detalles y que se precisaría de las consiguientes reformas constitucionales y legales, las ERI se presentan como una opción ideal para depurar y profundizar el proceso democrático en el país.

Nota posterior del autor: Para mayores detalles sobre las ERI, vea también aquí.

17 de abril de 2002

Un complejo panorama legal

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

Hace pocos años, nuestro país -como la mayoría- no contaba con una legislación específicamente dirigida a la persecución de los delitos informáticos, fenómeno en preocupante aumento alrededor del mundo. Hoy, sin embargo, somos de las naciones con una de las regulaciones más extrañas sobre la materia, debido a lo que honestamente pareciera poco más que un deseo de legislar solo por salir del compromiso.

El problema, en concreto, nace de la promulgación, primero, de una serie de leyes especiales, a veces incongruentes entre sí, y, después, de una normativa más general, pero omisa y confusa.

Cronológicamente, encontramos primero la reforma del Código Tributario en 1995, mediante ley No. 7535, que adicionó a dicho texto cinco artículos sobre delitos informáticos (93 a 97; en 1999 se reformó el primero en otro sentido).

Debatible agravante. El mismo año, dos meses después, se aprobó la Ley general de aduanas, mediante Ley 7557, que contiene dos artículos (221 y 222) dirigidos a tipificar -en forma mezclada- las conductas doctrinariamente conocidas como intrusión, sabotaje y daño informático. En estas normas encontramos, por ejemplo, una debatible agravante derivada del número de partícipes en el acto ilícito, condición que a primera vista pareciera irrelevante a la conducta sancionada.

Curiosamente, el artículo 221, inciso b, de la ley aduanera contempla lo que en esencia es el mismo comportamiento del ordinal 95 del Código Tributario; pero lo reprime de manera diferente: de uno a tres años de prisión en el primer caso, versus tres a diez años en el segundo. Esta incongruencia nos parece injustificable, ya que las materias tributaria y aduanera son áreas relacionadas del Derecho Financiero, sin que se aprecie la razonabilidad de sancionar diferenciadamente un mismo acto penal.

Aunque no específicamente en el terreno informático, los ajustes a la legislación sobre propiedad intelectual que se han dado a partir de 1994 también presentan algunas normas de interés, en la medida en que sancionan la piratería de obras digitales y otras conductas asociadas como, por ejemplo, las relativas a la inactivación de las defensas tecnológicas de obras protegidas. La Ley de procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual, No. 8039, regula en sus artículos 51 a 63 lo relativo a las sanciones para los delitos contra los derechos de autor y conexos, con penas de uno a tres años de cárcel. Y, si recordamos las más recientes tendencias, en el sentido de admitir también la tutela mediante patentes para el software, eventualmente habría que tener presente también lo dispuesto en los numerales 64 a 68 de la citada ley.

Figuras independientes. Pero el panorama se complicó aun más el año pasado. Primero vino la nueva Ley de administración financiera, No. 8131, cuyo artículo 111 muestra un viraje legislativo desde el punto de vista doctrinario, en cuanto opta por estimar al delito informático como un tipo penal unitario, en vez de una gama de figuras independientes, como se venía haciendo y se hace en la mayoría de los países que han legislado sobre el tema. Y escasamente dos meses después, mediante Ley No. 8148, se agregaron tres normas (196 bis, 217 bis y 229 bis) al Código Penal, que contienen una abigarrada mescolanza de conductas delictivas relacionadas con la informática.

Como se puede ver, a falta de un planteamiento cohesivo sobre la temática de los delitos informáticos, que lograra producir reformas legales comprensivas y ordenadas, hemos terminado con una verdadera ensalada normativa. Sin duda, mientras no se haga algo al respecto (perspectiva que tendrá que esperar a que la próxima Asamblea Legislativa se termine de acomodar en sus nuevas funciones), recaerá sobre los jueces y tribunales el dolor de cabeza de tratar de desmadejar este ovillo jurídico y determinar cuáles disposiciones retienen vigencia y aplicabilidad a cada caso concreto. Buena suerte.

1 de abril de 2002

La Internet como vehículo y garantía de las libertades de expresión, pensamiento e información

Este artículo fue publicado en la revista electrónica del proyecto Democracia Digital

Introducción

Aun cuando su enumeración y contenido preciso pueda variar de un país o texto normativo a otro, todo ordenamiento jurídico moderno reconoce la existencia de una serie de atributos esenciales cuya titularidad corresponde a todas las personas, y que reciben tutela al más alto nivel, interno (Constitución Política) y externo (instrumentos internacionales de derechos humanos).

"Se trata de valores no patrimoniales que se hacen efectivos mediante situaciones jurídicas (poderes y derechos, deberes y obligaciones) privadas que protegen los valores esenciales de la persona, en sus diversos planos de proyección (físico, psíquico, intelectual, espiritual y de relación)". [1]

Se suele entender esos atributos como invariables, imprescriptibles e irrenunciables, por ser necesarios para la plena realización de las personas como tales.

Algunos de esos valores, que se traducen jurídicamente en derechos fundamentales, ordinariamente incluyen la vida, la integridad física, la libertad, el honor, etc.

Sus características primordiales [2] incluyen:

  1. Son originarios o innatos. Es decir, se adquieren con el nacimiento, sin necesidad de ninguna otra formalidad externa.
  2. Son derechos subjetivos privados, que corresponden a los individuos como simples seres humanos, para asegurar el goce del propio ser.
  3. Son irrenunciables.
  4. Son intransmisibles, acompañando a la persona hasta su muerte.
  5. Son imprescriptibles, pues no desaparecen por el transcurso del tiempo o el desuso.
  6. Son extrapatrimoniales, en el sentido de que carecen de la posibilidad de ser cuantificados pecuniariamente, así como de ser embargados o expropiados. [3]

No obstante lo anterior, también se reconoce actualmente que los derechos fundamentales no son absolutos, ya que tienen como límite el respeto de los derechos de los demás. También pueden ser restringidos bajo condiciones muy calificadas y previstas previamente en la ley.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional:

"I.- Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para a imponerlas, en determinadas condiciones.

II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones." [4]

Ahora bien, para que los derechos fundamentales adquieran una verdadera vigencia, los ordenamientos crean y ponen a disposición de las personas una serie de recursos y remedios jurídicos para tratar de prevenir, en lo posible, su infracción. Y cuando no fuere posible lograrlo, procuran hacer que cese la infracción y que se indemnice los daños o perjuicios causados. Estos recursos pueden estar directamente previstos en las normas de alto nivel enunciadas arriba, pero también pueden y suelen existir desarrollos más amplios a nivel legal. Por ejemplo, el Código Civil contiene un capítulo dedicado a los "derechos de la personalidad"; el Código Penal tipifica una serie de delitos por medio de los cuales se sanciona la lesión de los derechos fundamentales, etc.

¿Qué conexión podemos encontrar entre la informática y los derechos fundamentales? Una muy estrecha. La tecnología ha impactado profundamente esta área, tanto para bien como para mal. Esto, por sí sólo, justifica un detenido análisis, en la esperanza -desde luego- de que los juristas podamos aportar algo positivo para contribuir a que la informática fortalezca cada vez más los derechos humanos, en vez de lo contrario.

La influencia de la tecnología alcanza a múltiples actividades cubiertas bajo el concepto de derechos fundamentales. Aquí nos interesa analizar lo relativo a ese conjunto complejo (pero a pesar de ello único e indisoluble) de derechos conocidos como libertad de pensamiento, información y expresión.

Expresión, información y pensamiento: tres manifestaciones de un mismo derecho

La doctrina constitucionalista moderna acepta la noción de que las libertades de expresión, de información y de pensamiento no constituyen categorías jurídicas diferentes, sino que se integran en un haz complejo de derechos interrelacionados, imposibles de analizar separadamente. En efecto, los tres se entrelazan en uno de los ciclos primordiales de la libertad: la expresión de unos crea la información que reciben otros, contribuyendo a moldear un pensamiento libre que, a su vez, tendrán la posibilitar de transmitir a otros más.


El trinomio expresión-pensamiento-información

Aun así, se ha advertido:

"Tradicionalmente, la libertad de información se ha percibido como un derecho sin un perfil autónomo propio, sino como una derivación o aplicación de otros derechos, como el de expresión del pensamiento, la libertad de opinión o la libertad de comunicación." [5]

Esta figura aparece recogida y tutelada en numerosos instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos. Por el ejemplo, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone que

"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión."

Nótese el énfasis que pone la Declaración en el plano tanto receptivo como declarativo de este derecho complejo: la persona tiene, de una parte, el derecho de "investigar y recibir informaciones y opiniones"; por otra, "el de difundirlas" a otros, "sin limitación de fronteras" y "por cualquier medio de expresión". A pesar de preceder a la creación de la Internet por varias décadas, es interesante observar cómo el concepto así definido se amolda particularmente bien a este nuevo vehículo del pensamiento.

La libertad de opinión (que en nuestro ordenamiento deriva fundamentalmente del artículo 28 de la Constitución Política) es definida como “la posibilidad otorgada a cada ser humano de determinar, por él mismo, aquello que cree como verdadero en cualquier dominio de la vida y expresarlo públicamente.” “(Se) traduce fundamentalmente en el derecho de dar a conocer el propio pensamiento a otros hombres”. [6]

Por su parte, la libertad de información se suele descomponer en:

  • La libertad de imprenta en sentido amplio (que cubre cualquier publicación);
  • La libertad de información por medios no escritos (televisión, cine, etc.);
  • El derecho a la información; y,
  • El derecho de rectificación o respuesta. [7]

Sobre ese primer componente (esto es, la libertad de imprenta) se ha dicho:

"Al lado de las manifestaciones tipográficas, se consideran también incluidas en esta libertad la litografía, la fotografía, la dactilografía, la computación, cuando tales medios sirven como vehículo de difusión de palabras, signos y dibujos." [8]

Un componente esencial de la libertad de expresión en general es la inexistencia de censura previa. En efecto, si la divulgación de las opiniones tuviese que pasar por el tamiz del criterio de un censor, está claro que quedaría cercenada tanto la libertad del que opina (porque sus posibilidades de alcanzar a otros estarían sujetas al agrado o criterio de quien ejerza el control) como el derecho de acceder libremente a la información de todos los demás (quienes sólo recibirían lo que agrade a aquél).

El derecho a la información, en síntesis, permite a todas las personas recibir una información suficientemente amplia de los hechos y sobre las corrientes de pensamiento -que son también realidades- y a partir de ellos escoger y formarse sus propias opiniones.

Ahora bien, como derecho fundamental que es, este haz de libertades tampoco es irrestricto o absoluto. Existen razones concretas, por lo generalmente pacíficamente reconocidas, que permiten limitar tanto las posibilidades de expresión de unos como las de información de otros. Esto es típicamente cierto respecto de los menores de edad, a quienes -por la inmadurez de su criterio y su temperamento altamente impresionable- se estima justificado escudar de ciertas clases de contenidos, hasta que alcancen la mayoridad. Pero incluso en el caso de los adultos se suele plantear (aunque con menor grado de aceptación) la necesidad de restringir sus posibilidades de expresión cuando éstas lesionen gravemente los derechos fundamentales de otros. Así ocurre, por ejemplo, en lo relativo a la difusión de opiniones que inciten al odio o a la violencia contra ciertas minorías o grupos étnicos; actividad que está prohibida en la mayoría de los países europeos pero permitida en otros como los Estados Unidos, cuya tradición jurídica de proteger la difusión de incluso las ideas más extremas es tutelada bajo la Primera Enmienda de su texto constitucional.

La Internet: vehículo para la realización de las libertades de expresión y de pensamiento

Coincidimos con la jurista uruguaya María Laura Ramón, quien afirma que “Será muy fácil convenir que hoy, a partir de la revolución informática, la libertad de información tiene un nuevo alcance cuyos límites son prácticamente inimaginables.” [9]

En efecto, la revolución tecnológica en general -y el surgimiento de la Internet en particular- ofrece una miríada de nuevas vías para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales alrededor del mundo, especialmente en lo referente al pensamiento, la expresión y la información.

Una de las más hermosas virtudes de la red tiene que ser, sin duda, lo que ha sido descrito como su "carácter democrático". Esto refleja el hecho de que virtualmente cualquiera puede publicar la información que desee en Internet, sin importar que se trate de un individuo o de una gran corporación. Aunque, desde luego, no somos tan ingenuos como para suponer que el acceso a la red sea hoy una realidad para todos (especialmente para los sectores o países de menores recursos), sí está claro que al menos en las democracias, las clases de nivel medio hacia arriba tienen cada vez mayores opciones de expresarse y de acceder a la información de otros a través de la red.

Numerosos ejemplos, algunos muy recientes, atestiguan de la fidelidad de lo dicho. [10] Todos ellos reafirman la verdad, confirmada incontables veces alrededor del planeta, de que el libre acceso a la información es uno de los más poderosos antídotos que existen contra las tiranías de cualquier signo. No debe sorprender, por ello, que la norma en cada intento de alguien por asirse autoritariamente del poder sea procurar controlar los medios de comunicación y, por esa vía, el acceso de los ciudadanos a la información sobre lo que ocurre.

Reconociendo esta realidad, son cada vez más fuertes las voces que claman por la mayor apertura posible en el acceso y uso universal de la Internet. Por ejemplo, la Comisión de Redes Informáticas del Senado español aprobó en diciembre de 1999 la denominada "Declaración de Derechos de Internet", que aspira a convertirse en la primera "Carta Magna" de los usuarios de la red. En marzo del 2000, se anunció también que Suecia pretende ser el primer país del mundo en garantizar acceso a la red a absolutamente todos sus ciudadanos, mediante la construcción de una infraestructura nacional de banda ancha.

Visto entonces desde la óptica de la libertad de pensamiento y el derecho a la información, el acceso libre (o restringido) a la Internet puede estimarse como un problema de respeto (o irrespeto, según sea el caso) de los derechos humanos. En efecto, no sólo en los regímenes opresores sino incluso en los democráticos -como ocurre en Australia [11]- el Estado puede establecer restricciones de diversa índole al contenido de la información (mediante el filtrado y la censura) o bien a las posibilidades mismas de acceso a la red, al punto de tornar cuestionable el respeto de estas garantías fundamentales. Se comprende con facilidad que cuando el Estado controla el acceso a la red, la posibilidad de explotar ese control para fines determinados crece exponencialmente. La tentación de emplearlo (o la presión para que así se haga) con el fin de fomentar o combatir determinados modelos ideológicos, filosóficos, religiosos o morales, puede tornarse irresistible.

Los métodos de intervención más comunes incluyen el licenciamiento de los proveedores de servicios de Internet (ISP) y el filtrado o censura obligatorios. También es posible que se obligue a los usuarios a suscribirse a los ISP estatales, o que se restrinja el derecho de accesar a la red sólo a ciertas clases o grupos de personas afines al sector gobernante.

Por filtrado entendemos la técnica por la cual, empleando determinados recursos tecnológicos, jurídicos o de ambas clases, se logra bloquear el acceso de los usuarios a determinados contenidos.

El filtrado no es necesariamente criticable en sí mismo. En efecto, como se explicó en la introducción de este acápite, el derecho a la información puede ser válidamente restringido en calificadas circunstancias, siendo la más comúnmente aceptada de ellas la limitación del contenido al que pueden acceder los menores de edad. [12] En este sentido, el bloqueo de información existente en Internet simplemente participa de la misma naturaleza del que se puede establecer respecto de la televisión o el cine. Pero también se considera perfectamente lícito que los propietarios de un sistema informático establezcan límites al uso que de ese sistema hagan incluso los adultos, a fin de no desnaturalizar su propósito, cuando sea brindado precisamente en función de ese propósito y de modo gratuito (por ejemplo, en centros educativos o de trabajo). Es igual, siempre a manera ilustrativa, el caso de la persona a quien se limita el uso de un sistema informático cuando se haya verificado que lo emplea para propósitos delictivos. [13]

Pero cuando del Estado se trata, o en general del uso pagado que hagan los adultos de la red para sus propósitos personales, [14] está igualmente claro que las condiciones en que se pretenda limitar ese acceso deben ser siempre objeto de un cuidadoso escrutinio, e interpretadas restrictivamente. En la práctica, esa interpretación se concreta en un principio que podríamos llamar de la excepción condicionada: a la regla (que es el acceso irrestricto a la información) podemos aplicar una excepción (el bloqueo de predeterminados contenidos o bajo predeterminadas condiciones a fin de no desnaturalizar el propósito del sistema informático), pero condicionada siempre a que no medien principios de mayor jerarquía social que aconsejen lo contrario.

Considérese este ejemplo: la Universidad de Costa Rica, centro de enseñanza estatal, pretendió durante algún tiempo limitar el acceso de los usuarios de Internet a sitios web de carácter erótico. Como argumento, se esgrimió el de que la conexión a la red era suministrada con una finalidad exclusivamente académica e investigativa, prestándose para abusos el hecho de que no existiese ninguna restricción en el sentido indicado. Eventualmente, esta política fue desistida por razones prácticas. [15] Pero es nuestro criterio que, aunque no lo hubiese sido, tampoco habría resistido la prueba de la excepción condicionada. En efecto, no sólo nos parece que establecer barreras a priori a la libre búsqueda de información por parte de personas adultas es de suyo incompatible con la esencia de una universidad, sino que por tratarse además de una institución estatal, es potencialmente mayor el daño social que derivaría de permitirle la imposición de determinados esquemas morales, sea que se les comparta o no.

Por todo lo explicado, el problema central del acceso a la Internet en este momento en nuestro país es, justamente, la disputa existente en torno al monopolio que la empresa Radiográfica Costarricense, S.A. (que es de propiedad estatal) alega ostentar sobre ese servicio. En otra parte [16] hemos expuesto nuestro criterio negativo sobre el tema desde la óptica del libre comercio, pero dicha opinión es -desde luego- enteramente sustentable también a partir de las consideraciones anteriores.

Libertad de expresión y spamming

En la jerga de las comunicaciones telemáticas, se entiende por spamming la práctica de enviar correo electrónico en forma masiva e indiferenciada (es decir, sin que al remitente interese realmente quiénes ni cuantas personas reciban la comunicación), usualmente con propósitos lucrativos, sean éstos de buena o de mala fe.

El fenómeno del "correo basura" no es, desde luego, algo que haya nacido con la informática. Cualquier persona que regularmente reciba correo tradicional (postal) tarde o temprano recibirá ofertas, catálogos o anuncios que no ha solicitado y que solamente contribuyen a llenar los casilleros con papelería inservible. La peculiaridad de esta clase de estrategia de mercadeo es que inevitablemente representa un costo más o menos apreciable para el comerciante, en términos de tiempo y dinero. Hay que editar e imprimir los materiales publicitarios, e incurrir en costos de difusión. La recuperación de estos gastos, en términos de ventas reales, no es necesariamente alta ni garantizada. Lo que todo esto implica es que se trata de una técnica publicitaria que debe diseñarse y ejecutarse cuidadosamente.

Pero el correo electrónico lo revolucionó todo. El costo de generar y enviar un mensaje es ínfimo. Reproducir ese mismo mensaje miles o decenas de miles de veces es cosa simple. Si bien el mensaje será recibido con irritación por la mayoría de los destinatarios -particularmente por aquellos que pagan por tiempo de conexión-, algunos casi inevitablemente mostrarán interés por el producto o servicio anunciado y pueden llegar a pagar por él. La recuperación de costos es mucho más factible y esto es justamente lo que mantiene viva la práctica.

Si bien se trata de un fenómeno relativamente poco regulado, algunos ordenamientos han llegado incluso a considerar al spamming como una conducta punible. En países como los Estados Unidos, se dictaron regulaciones de índole local antes que nacional (en efecto, los estados de Virginia e Illinois promulgaron sus "Virginia Computer Crimes Act" [17] y "Electronic Mail Act" [18], respectivamente, en 1999; mientras que no fue sino hasta el año 2000 que se dictó una legislación federal).

Está claro que detrás de la problemática del spamming encontramos una situación típica de contradicción de intereses jurídicos relevantes. Por una parte, los comerciantes que lo practican se amparan en la libertad de expresión para brindarle un sustento jurídico (después de todo, alegan, no se pide permiso a los consumidores antes de irrumpir en su tiempo de esparcimiento con mensajes publicitarios por radio o televisión). Por otra, los receptores sostienen que se invade indebidamente su correo electrónico, que es de una naturaleza más personal que el correo postal; además, se les hace incurrir en costos adicionales al descargar numerosos mensajes que no les interesan; y, finalmente, existe la posibilidad de que el correo indeseado impida la recepción de mensajes que sí son de interés, al colmar casilleros electrónicos de espacio restringido.

En el tratamiento de esta problemática se han ofrecido soluciones tanto tecnológicas como jurídicas. Entre las primeras está el hecho de que virtualmente todos los sistemas modernos de correo electrónico incorporan la posibilidad de establecer reglas de filtrado, por medio de las cuales mensajes provenientes de ciertos destinos o bien cuyo contenido sigue ciertos patrones puede ser automáticamente eliminado por el programa de correo. Entre las segundas -que en algunos casos han sido fijadas normativamente y que en otras han sido objeto de autorregulación por parte de las empresas comerciales- se encuentra el establecimiento de sistemas de elección por los cuales la recepción de mensajes de tipo comercial está sujeta al visto bueno del destinatario. [19] Desde luego, el éxito de estos mecanismos depende de la existencia de registros adecuados en ese sentido. En Europa, por ejemplo, la Comisión Europea ha propuesto el establecimiento de registros nacionales de consumidores que desean ser excluidos del envío de mensajes publicitarios, que los comerciantes deben consultar y respetar so pena de incurrir en las penalidades establecidas. [20]

Notas

  1. PÉREZ VARGAS, Víctor y BOU VALVERDE, Zetty. "Los valores fundamentales de la personalidad y sus medios de tutela", en Derecho Privado. Litografía e Imprenta LIL, S.A.; segunda edición, San José, 1991.
  2. Idem.
  3. Idem.
  4. Sentencia número 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993.
  5. RAMÓN, María Laura. Algunos aspectos de la libertad de información en la peculiar era de la informática. En "Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática", publicación del comité organizador. Montevideo, 1998.
  6. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Constitución Política de la República de Costa Rica. Comentada y Anotada. Editorial Juricentro, primera edición, San José, 1998.
  7. Idem.
  8. AUBERT, citado en HERNÁNDEZ VALLE, op. cit. El énfasis no es del original.
  9. RAMÓN, op. cit.
  10. Entre sólo algunos de los que hemos leído en las noticias destacan el caso del "Libro Negro de la Justicia Chilena" (en el que su autor recurrió a la publicación en Internet para sortear los intentos de censura previa que decía sufrir en su país), el de la Radio B92 de Belgrado (que las autoridades serbias intentaron silenciar durante la guerra civil en esa región, lo cual se logró evitar gracias a las transmisiones por la red), el empleo del correo electrónico para que las agencias de prensa pudieran continuar informando al mundo desde Moscú durante la intentona de derrocamiento del entonces Presidente Yeltsin, etc.
  11. La reciente "Australian Broadcasting Services Amendment (Online Services) Act" otorga al ente regulador de ese país el poder de ordenar a los proveedores de servicios de Internet retirar contenidos considerados ofensivos o ilegales de sus servidores, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación, bajo amenaza de severas multas. La ley puede ser consultada en la dirección http://www.ozemail.com/~mbaker/amended.html.
  12. Destaca entre las legislaciones extranjeras promulgadas para regular esta temática en función del acceso a la red, la "Child Online Protection Act" de Estados Unidos, de fecha 21 de octubre de 1998.
  13. Destaca entre los casos reales de esta naturaleza el de Kevin Mitnick, figura cuasi legendaria, condenado en Estados Unidos por diversos actos de sabotaje informático y a quien -como parte de su penalidad- se le prohibió utilizar computadoras durante cierto plazo. La información completa de su caso puede ser fácilmente obtenida en diversos sitios de Internet.
  14. Por ejemplo, en los populares "cibercafés" y otros establecimientos comerciales que arriendan computadoras con acceso a Internet por tiempo limitado.
  15. La mecánica consistía en que un servidor proxy bloqueaba los intentos de acceso a páginas que contuvieran determinadas palabras consideradas censurables ("sex", "breasts", etc.). Lo malo es que, en su celo moralista, este método también impedía -por ejemplo- visitar el sitio web de la Universidad de Essex, o que los estudiantes de biología consultaran acerca de la reproducción asexual de las flores, o que los de medicina buscaran bibliografía sobre el cáncer de mama, etc., etc., etc.
  16. HESS ARAYA, Christian. "Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica", en Revista Electrónica de Derecho e Informática (http://www.alfa-redi.com), número 17. Madrid, diciembre de 1999.
  17. El texto se puede consultar en la Internet, en la dirección http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?ses=991&typ=bil&val=sb881.
  18. Disponible en http://www.legis.state.il.us/publicacts/pubact91/acts/91-0233.html
  19. En el sistema conocido en la jerga anglosajona como de "opt-in", el consumidor recibirá los mensajes publicitarios sólo si expresamente consiente a ello de antemano. Como contraparte, el sistema "opt-out" determina que el consumidor reciba los mensajes, a menos que expresamente solicite ser excluido de ello. La infracción a dichas reglas generalmente se pena con alguna clase de multa.
  20. NELSON, Sharon D. y SIMEK, John W. (editores). Bytes in Brief. Revista electrónica publicada por Sensei Enterprises, Inc. y el bufete Nelson & Wolfe, disponible en Internet: http://www.senseient.com. Edición de setiembre de 1999. Sobre este tema puede consultarse también el sitio web de la "Coalición europea contra el correo electrónico comercial no solicitado", en la dirección http://www.euro.cauce.org/en.

El nombre de dominio, ¿una nueva forma de propiedad?

Ponencia presentada al IX Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática.
Publicado en forma impresa en la Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 99, setiembre-diciembre 2002, página 11.

Introducción

Desde una óptica técnica, el DNS [1] es un protocolo de resolución de nombres, integrante del conjunto de protocolos de comunicación telemática colectivamente conocidos como TCP/IP.

El hecho de que el DNS sea un "protocolo" implica que es un conjunto de reglas, que en este caso sirve para la resolución (conversión) de los nombres de dominio de Internet (que son cadenas de caracteres alfanuméricos) a números IP [2] y viceversa. [3] En rigor, la existencia del DNS no es crítica para el adecuado funcionamiento de la red; en principio, sería perfectamente posible operar exclusivamente a base de números IP. Sin embargo, el empleo de etiquetas textuales facilita la navegación a los usuarios, en la medida en que nuestra mente retiene y asimila palabras con mayor facilidad que cifras.

El DNS se traduce en una base de datos jerárquica, en cuyo vértice figura el dominio raíz ".", a partir del cual brotan una serie de dominios de nivel superior (TLDs [4]). éstos se dividen, a su vez, en genéricos y nacionales. Los primeros (gTLD) incluyen tanto las extensiones tradicionales como .com, .net, .org, así como las más recientemente aprobadas por la ICANN [5], como .name, .biz o .pro. Por su parte, los segundos (ccTLD), hacen alusión a los dominios asociados a países específicos, como .fr (Francia), .br (Brasil) o .cr (Costa Rica), representados por dos caracteres correspondientes al código ISO-3166 de cada nación.

La base de datos del DNS es, además, de naturaleza altamente distribuida. La tarea de convertir los nombres a números IP (y viceversa) es ejecutada por un gran número de servidores de nombres dispersos tanto lógica como geográficamente a través de la red. Cada servidor posee la información relativa a los dominios ubicados bajo su zona de autoridad. Si, en un momento dado, uno no es capaz de efectuar la conversión requerida, simplemente contactará a otro servidor de mayor nivel, que -a su vez- trasladará la solicitud al que corresponda, de modo que eventualmente se logre obtener los datos que interesa.

Antes de que sea posible convertir un nombre de dominio en un número IP (o a la inversa), es necesario que intervenga una entidad registradora, asociando individualmente a uno con otro, mediante la actualización de la base de datos del DNS y esperando a que esa modificación se propague a través de la red. Puesto que la asociación entre dominio y número IP es unívoca, no es posible registrar un nombre que ya haya sido asignado previamente y se encuentre en uso. Para poder adquirir el derecho de utilizar un dominio asignado con anterioridad, es necesario esperar que expire ese registro -si es que su titular no lo renueva oportunamente- o bien negociar con éste una transferencia anticipada. Esta circunstancia, desde luego, ha dado pie a toda la conocida problemática de la ciberocupación.

Para lo que aquí concierne, entonces, es oportuno recalcar que -en términos jurídicos- un nombre de dominio es un objeto de comercio. Hasta aquí pareciera haber consenso en la doctrina. Los problemas comienzan al momento de tratar de precisar exactamente de qué clase de bien jurídico estamos hablando y, consecuentemente, de qué clases de negocios jurídicos puede o no ser objeto un nombre de dominio.

Planteamiento del problema

En el año 1997, la compañía estadounidense Umbro International, Inc. (UII) formuló una serie de acciones judiciales, primero contra la corporación canadiense 3263851 Canada, Inc. y luego contra la entidad registradora Network Solutions, Inc. (NSI). El objeto de estos litigios era el control del dominio umbro.com y otros 26 relacionados, que alegadamente habrían sido registrados por la mencionada organización canadiense, con infracción de los derechos de propiedad industrial de la primera. Habiendo obtenido sentencia favorable en lo sustantivo de su reclamo, UII pretendía que NSI hiciera efectivo un embargo sobre los dominios disputados (excepto el propio umbro.com, que pasó a control de la accionante), con miras a su posterior tasación y remate, a fin de resarcirse de los daños y costes legales, en ausencia de otros bienes propiedad de la primera accionada bajo jurisdicción estadounidense.

NSI se opuso a la acción, aduciendo que lo que UII pretendía embargar no era un bien material sino el fruto de un contrato de servicios. Agregó que los nombres de dominio no tienen en sí un valor fácilmente cuantificable y que por su naturaleza son diferentes a modalidades de propiedad intelectual tales como las patentes. El argumento de defensa clave fue que los nombres de dominio no pueden existir sino en función de los servicios prestados por una entidad registradora, los cuales son -a su vez- resultado de una contratación específica entre las partes.

El tribunal de primera instancia a cargo del caso no aceptó los argumentos de NSI. Sostuvo que un nombre de dominio registrado da pie a una “propiedad intangible valiosa y sujeta a embargo”. En este sentido, consideró que existe un interés posesorio específico en el nombre de dominio; que NSI no estaría viéndose forzada a brindar servicios a un tercero con el que podría no tener interés en relacionarse; y que los nombres de dominio constituyen “una nueva forma de propiedad intelectual”.

El fallo fue apelado por NSI y conocido por el tribunal supremo del estado de Virginia [6]. En su expresión de agravios, NSI explicó que el convenio en virtud del cual se funda el registro de un nombre de dominio únicamente confiere al solicitante un derecho temporal a la asociación de aquél con un número IP. En otras palabras, un nombre de dominio es tan solo una referencia dentro de una base de datos -si se quiere, un "alias" textual para lo que, en el fondo, es realmente tan solo un número- y que, en ese carácter, no constituye un bien embargable. UII, por su parte, replicó alegando que ese derecho temporal es, precisamente, la propiedad intangible respecto de la cual existe un interés posesorio, que puede ser objeto de embargo.

El tribunal de grado acogió la tesis de NSI (aunque, justo es advertirlo, en un fallo dividido), en el sentido de estimar que un nombre de dominio no existe sino en función de un contrato de servicios, del cual es fruto o resultado. Al no constituir un bien ni un derecho con relación a un bien (un derecho real [7]), no es embargable.

UII había intentado establecer una distinción entre el derecho del titular a emplear un determinado nombre de dominio y los servicios que la entidad registradora debe brindar para mantenerlo en operación. Suponemos que la idea era que si se lograba establecer la autonomía del primero con relación a los segundos, se podría afirmar que, una vez embargado y rematado el nombre de dominio, sería posible solicitar los servicios asociados a él a una entidad registradora diferente, de manera tal que NSI no pudiese alegar que se estaba viendo forzada a establecer una relación contractual no deseada con un tercero. Pero la corte no acogió el alegato.

Consideraciones adicionales

El fallo recaído en el caso Umbro es consistente con otras resoluciones pronunciadas por tribunales estadounidenses, tales como los casos Lockheed Martin Corp. versus Network Solutions, Inc. y Kremen versus Stephen Michael Cohen, Network Solutions y otros [8].

A pesar de la claridad de sus alcances, diversos autores han destacado los problemas que parecieran no haber quedado resueltos con el fallo.

Por ejemplo, señalan algunos, ¿cómo conciliar el carácter intangible y -por ende- inembargable de los nombres de dominio, con la necesidad que deriva de la legislación de diversos países contra la ciberocupación, de permitir el establecimiento de acciones in rem contra dichos nombres, cuando fuere imposible localizar a su titular para traerlo al proceso? Esta preocupación ha surgido en los EE.UU., con motivo de la promulgación de su "Anticybersquatting Consumer Protection Act", que entró en vigencia en enero del 2000. [9] Para estos casos, se ha llegado a concluir que el carácter "tangible" o "material" de un nombre de dominio -exigido para la viabilidad de acciones judiciales in rem- solo debe admitirse para los específicos fines de aplicación de esa ley y nunca para otros propósitos. [10]

Otra cuestión: si los nombres de dominio no son bienes en sí mismos, ¿cómo explicar la existencia -es más, la proliferación- de sitios en la red, dedicados a comprarlos, venderlos o subastarlos? Estas operaciones generalmente conllevan incluso una cuantificación del valor de mercado de cada nombre. Una vez concertada la transacción, el titular del dominio [11] debe manifestar a la entidad registradora su consentimiento para que se opere la transferencia. La costumbre en estos casos es que el adquirente asuma cualesquiera tarifas que ese traslado implique.

En estas hipótesis, la respuesta que pareciera guardar mayor consistencia con los términos de las resoluciones judiciales de comentario es pensar que esas operaciones no son compraventas, sino cesiones de derechos.

Conclusión

Pensamos que es irrefutable la tesis, sostenida por el tribunal de apelación en el caso Umbro, de que un nombre de dominio no puede existir sino en función de los servicios que respecto de él preste una determinada entidad registradora. Sin embargo, este hecho pareciera acentuar aun más el bien conocido paralelismo que existe entre los nombre de dominio y las marcas tradicionales, puesto que -rigurosamente hablando- éstas últimas tampoco tienen mucho sentido (desde la óptica de la certeza de su tutela jurídica) sino a raíz de una inscripción registral que también está sujeta a expiración en el tiempo y que es pasible de ser transferida a terceros, por medio del mecanismo legalmente previsto.

Esta íntima relación entre marcas y dominios tiene, desde luego, sus complejas implicaciones. Por ejemplo, es sabido que la doctrina y la práctica registral admiten que un nombre de dominio sea inscrito como marca, cuando no se limite a operar como mero mecanismo de localización en la red sino que coincida con la razón comercial misma por medio de la cual el establecimiento es conocido en el mercado. [12] En tal caso, el eventual vencimiento del nombre de dominio (por falta de oportuna renovación) plantearía problemas a quien tuviese interés en registrarlo posteriormente, mientras la correlativa marca permanezca vigente.

Esperamos que el desarrollo jurisprudencial -y eventualmente legal- del tema corrobore las tendencias observadas hasta el momento. Pero es harto conocido que la Internet suele desarrollarse por sendas que no necesariamente coinciden con las que los juristas podemos considerar lo más ortodoxo. Es seguro, entonces, que sobre esta temática resta aun mucho por discutir.

Notas

  1. "Domain name system" ("sistema de nombres de dominio"), por sus siglas en inglés.
  2. "Internet protocol" ("protocolo de Internet").
  3. "Configuring the DNS Service", documento electrónico de la empresa Cisco Systems, Inc..
  4. "Top-level domains".
  5. "Internet Corporation for Assigned Names and Numbers" ("Corporación de Internet para los Nombres y Números Asignados").
  6. Texto completo de la sentencia, en inglés.
  7. Por ejemplo, el derecho de copropiedad de un inmueble.
  8. DOLKAS, David Henry & MENSER, S. Tye. Is A Domain Name "Property"? Publicación electrónica visitada el 29 de enero del 2002.
  9. DOLKAS & MENSER, op. cit.
  10. Idem.
  11. La persona que figura como "contacto administrativo" ante la correspondiente entidad registradora.
  12. El caso más claro al respecto es el de Amazon.com, cuyo nombre de dominio es -al mismo tiempo- la propia denominación comercial de ese establecimiento.