21 de noviembre de 2003

Lo que la Constitución no dice

Artículo publicado en la sección "Página Quince" del diario La Nación (ver publicación original).

En 1999 apareció en estas páginas el resumen de un trabajo más extenso en el que ofrecí las razones jurídicas por las que estimo que el Estado en general y RACSA en particular no ostentan más que un monopolio de facto en el acceso particular y comercial a Internet. Ese trabajo, Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica, está disponible en el sitio www.hess-cr.com, por si interesara.

En el marco del debate sobre el Tratado de Libre Comercio y si se abre o no el sector de telecomunicaciones, parece oportuno retomar algunos de los argumentos de entonces, para reiterar que los obstáculos jurídicos en este campo son en realidad menos formidables de lo que parecen. La clave radica en no leer en la Constitución Política lo que no dice. Y lo que la Constitución no dice es que exista un monopolio estatal absoluto y excluyente en telecomunicaciones.

Sistemas inalámbricos. En efecto, la simple lectura del artículo 121 inciso 14 de la Carta Fundamental, revela -y así se reafirma en las Actas- que lo que el constituyente quiso reservar al dominio público en este campo fueron, únicamente, lo que llamó "los sistemas inalámbricos". El sentido de esa decisión se aclara si reflexionamos sobre la doctrina jurídica de los bienes demaniales y nos formulamos luego una pregunta clave: ¿exactamente por qué querría el constituyente establecer ese carácter demanial respecto del espectro radioeléctrico (que es, en propiedad, el recurso que se pretendió proteger)?

La afectación de cualquier bien al dominio público sólo tiene sentido cuando este es escaso (o sea, que sus posibilidades de aprovechamiento son limitadas) pero de importancia social y, por eso, es necesario fijar un régimen de explotación que asegure su correcta destinación a la utilidad pública o al aprovechamiento general en condiciones de igualdad. Tendría poco o ningún sentido afectar la luz del Sol, por ejemplo, que no es escasa y a la que todos pueden tener acceso sin perjudicar las posibilidades de aprovechamiento de los demás.

El caso del espectro radioeléctrico es distinto porque, en el estado actual de la técnica, sus posibilidades de aprovechamiento son finitas. Las bandas que lo componen deben ser asignadas cuidadosamente para evitar problemas de interferencia y asegurar que puedan ser destinadas eficazmente a un sinnúmero de aplicaciones de importancia, tanto en el terreno público como privado. Por ese motivo es que se trata de un bien de dominio público, hasta el punto de que sea la propia Constitución la que así lo estipula.

Pero las telecomunicaciones pueden ser tanto alámbricas como inalámbricas. Y respecto de las primeras, lo cierto es que la Constitución nada dice. Por ende, no es cierto que exista -en el ámbito constitucional- una reserva absoluta, a favor del Estado, en esta materia.

Asignación específica. Lo que sí existe, pero en el ámbito legal, es una asignación específica de competencias públicas a favor del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en los campos de la telefonía, la telegrafía, la radiotelegrafía y la radiotelefonía. Además, existe una concesión particular en el caso de RACSA -otorgada conforme a la previsión que en ese sentido establece la misma Constitución-, limitada a la operación de estaciones radiográficas y radiotelefónicas, así como de terminales de télex, para comunicación nacional e internacional.

De particular importancia es que ninguna de estas disposiciones legales determina que las competencias (del ICE) o la concesión particular (de RACSA) sean exclusivas y excluyentes. Por ende, nada impide que la Asamblea Legislativa dicte, por ejemplo, una ley marco que permita a los particulares la explotación de servicios privados de telecomunicaciones, incluso inalámbricos, en adición a los que ofrecen aquellas entidades públicas. La única exigencia constitucional sería que, en el caso de los sistemas inalámbricos, quede claro que la explotación se efectúa con reserva del dominio público (o sea, la titularidad) que sobre el espectro radioeléctrico corresponde en definitiva al Estado.