La Internet como vehículo y garantía de las libertades de expresión, pensamiento e información

Este artículo fue publicado en la revista electrónica del proyecto Democracia Digital

Introducción

Aun cuando su enumeración y contenido preciso pueda variar de un país o texto normativo a otro, todo ordenamiento jurídico moderno reconoce la existencia de una serie de atributos esenciales cuya titularidad corresponde a todas las personas, y que reciben tutela al más alto nivel, interno (Constitución Política) y externo (instrumentos internacionales de derechos humanos).

"Se trata de valores no patrimoniales que se hacen efectivos mediante situaciones jurídicas (poderes y derechos, deberes y obligaciones) privadas que protegen los valores esenciales de la persona, en sus diversos planos de proyección (físico, psíquico, intelectual, espiritual y de relación)". [1]

Se suele entender esos atributos como invariables, imprescriptibles e irrenunciables, por ser necesarios para la plena realización de las personas como tales.

Algunos de esos valores, que se traducen jurídicamente en derechos fundamentales, ordinariamente incluyen la vida, la integridad física, la libertad, el honor, etc.

Sus características primordiales [2] incluyen:

1. Son originarios o innatos. Es decir, se adquieren con el nacimiento, sin necesidad de ninguna otra formalidad externa.
2. Son derechos subjetivos privados, que corresponden a los individuos como simples seres humanos, para asegurar el goce del propio ser.
3. Son irrenunciables.
4. Son intransmisibles, acompañando a la persona hasta su muerte.
5. Son imprescriptibles, pues no desaparecen por el transcurso del tiempo o el desuso.
6. Son extrapatrimoniales, en el sentido de que carecen de la posibilidad de ser cuantificados pecuniariamente, así como de ser embargados o expropiados. [3]

No obstante lo anterior, también se reconoce actualmente que los derechos fundamentales no son absolutos, ya que tienen como límite el respeto de los derechos de los demás. También pueden ser restringidos bajo condiciones muy calificadas y previstas previamente en la ley.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional:

"I.- Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para a imponerlas, en determinadas condiciones.

II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones." [4]

Ahora bien, para que los derechos fundamentales adquieran una verdadera vigencia, los ordenamientos crean y ponen a disposición de las personas una serie de recursos y remedios jurídicos para tratar de prevenir, en lo posible, su infracción. Y cuando no fuere posible lograrlo, procuran hacer que cese la infracción y que se indemnice los daños o perjuicios causados. Estos recursos pueden estar directamente previstos en las normas de alto nivel enunciadas arriba, pero también pueden y suelen existir desarrollos más amplios a nivel legal. Por ejemplo, el Código Civil contiene un capítulo dedicado a los "derechos de la personalidad"; el Código Penal tipifica una serie de delitos por medio de los cuales se sanciona la lesión de los derechos fundamentales, etc.

¿Qué conexión podemos encontrar entre la informática y los derechos fundamentales? Una muy estrecha. La tecnología ha impactado profundamente esta área, tanto para bien como para mal. Esto, por sí sólo, justifica un detenido análisis, en la esperanza -desde luego- de que los juristas podamos aportar algo positivo para contribuir a que la informática fortalezca cada vez más los derechos humanos, en vez de lo contrario.

La influencia de la tecnología alcanza a múltiples actividades cubiertas bajo el concepto de derechos fundamentales. Aquí nos interesa analizar lo relativo a ese conjunto complejo (pero a pesar de ello único e indisoluble) de derechos conocidos como libertad de pensamiento, información y expresión.

Expresión, información y pensamiento: tres manifestaciones de un mismo derecho

La doctrina constitucionalista moderna acepta la noción de que las libertades de expresión, de información y de pensamiento no constituyen categorías jurídicas diferentes, sino que se integran en un haz complejo de derechos interrelacionados, imposibles de analizar separadamente. En efecto, los tres se entrelazan en uno de los ciclos primordiales de la libertad: la expresión de unos crea la información que reciben otros, contribuyendo a moldear un pensamiento libre que, a su vez, tendrán la posibilitar de transmitir a otros más.

El trinomio expresión-pensamiento-información

Aun así, se ha advertido:

"Tradicionalmente, la libertad de información se ha percibido como un derecho sin un perfil autónomo propio, sino como una derivación o aplicación de otros derechos, como el de expresión del pensamiento, la libertad de opinión o la libertad de comunicación." [5]

Esta figura aparece recogida y tutelada en numerosos instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos. Por el ejemplo, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone que

"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión."

Nótese el énfasis que pone la Declaración en el plano tanto receptivo como declarativo de este derecho complejo: la persona tiene, de una parte, el derecho de "investigar y recibir informaciones y opiniones"; por otra, "el de difundirlas" a otros, "sin limitación de fronteras" y "por cualquier medio de expresión". A pesar de preceder a la creación de la Internet por varias décadas, es interesante observar cómo el concepto así definido se amolda particularmente bien a este nuevo vehículo del pensamiento.

La libertad de opinión (que en nuestro ordenamiento deriva fundamentalmente del artículo 28 de la Constitución Política) es definida como “la posibilidad otorgada a cada ser humano de determinar, por él mismo, aquello que cree como verdadero en cualquier dominio de la vida y expresarlo públicamente.” “(Se) traduce fundamentalmente en el derecho de dar a conocer el propio pensamiento a otros hombres”. [6]

Por su parte, la libertad de información se suele descomponer en:

• La libertad de imprenta en sentido amplio (que cubre cualquier publicación);
• La libertad de información por medios no escritos (televisión, cine, etc.);
• El derecho a la información; y,
• El derecho de rectificación o respuesta. [7]

Sobre ese primer componente (esto es, la libertad de imprenta) se ha dicho:

"Al lado de las manifestaciones tipográficas, se consideran también incluidas en esta libertad la litografía, la fotografía, la dactilografía, la computación, cuando tales medios sirven como vehículo de difusión de palabras, signos y dibujos." [8]

Un componente esencial de la libertad de expresión en general es la inexistencia de censura previa. En efecto, si la divulgación de las opiniones tuviese que pasar por el tamiz del criterio de un censor, está claro que quedaría cercenada tanto la libertad del que opina (porque sus posibilidades de alcanzar a otros estarían sujetas al agrado o criterio de quien ejerza el control) como el derecho de acceder libremente a la información de todos los demás (quienes sólo recibirían lo que agrade a aquél).

El derecho a la información, en síntesis, permite a todas las personas recibir una información suficientemente amplia de los hechos y sobre las corrientes de pensamiento -que son también realidades- y a partir de ellos escoger y formarse sus propias opiniones.

Ahora bien, como derecho fundamental que es, este haz de libertades tampoco es irrestricto o absoluto. Existen razones concretas, por lo generalmente pacíficamente reconocidas, que permiten limitar tanto las posibilidades de expresión de unos como las de información de otros. Esto es típicamente cierto respecto de los menores de edad, a quienes -por la inmadurez de su criterio y su temperamento altamente impresionable- se estima justificado escudar de ciertas clases de contenidos, hasta que alcancen la mayoridad. Pero incluso en el caso de los adultos se suele plantear (aunque con menor grado de aceptación) la necesidad de restringir sus posibilidades de expresión cuando éstas lesionen gravemente los derechos fundamentales de otros. Así ocurre, por ejemplo, en lo relativo a la difusión de opiniones que inciten al odio o a la violencia contra ciertas minorías o grupos étnicos; actividad que está prohibida en la mayoría de los países europeos pero permitida en otros como los Estados Unidos, cuya tradición jurídica de proteger la difusión de incluso las ideas más extremas es tutelada bajo la Primera Enmienda de su texto constitucional.

La Internet: vehículo para la realización de las libertades de expresión y de pensamiento

Coincidimos con la jurista uruguaya María Laura Ramón, quien afirma que “Será muy fácil convenir que hoy, a partir de la revolución informática, la libertad de información tiene un nuevo alcance cuyos límites son prácticamente inimaginables.” [9]

En efecto, la revolución tecnológica en general -y el surgimiento de la Internet en particular- ofrece una miríada de nuevas vías para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales alrededor del mundo, especialmente en lo referente al pensamiento, la expresión y la información.

Una de las más hermosas virtudes de la red tiene que ser, sin duda, lo que ha sido descrito como su "carácter democrático". Esto refleja el hecho de que virtualmente cualquiera puede publicar la información que desee en Internet, sin importar que se trate de un individuo o de una gran corporación. Aunque, desde luego, no somos tan ingenuos como para suponer que el acceso a la red sea hoy una realidad para todos (especialmente para los sectores o países de menores recursos), sí está claro que al menos en las democracias, las clases de nivel medio hacia arriba tienen cada vez mayores opciones de expresarse y de acceder a la información de otros a través de la red.

Numerosos ejemplos, algunos muy recientes, atestiguan de la fidelidad de lo dicho. [10] Todos ellos reafirman la verdad, confirmada incontables veces alrededor del planeta, de que el libre acceso a la información es uno de los más poderosos antídotos que existen contra las tiranías de cualquier signo. No debe sorprender, por ello, que la norma en cada intento de alguien por asirse autoritariamente del poder sea procurar controlar los medios de comunicación y, por esa vía, el acceso de los ciudadanos a la información sobre lo que ocurre.

Reconociendo esta realidad, son cada vez más fuertes las voces que claman por la mayor apertura posible en el acceso y uso universal de la Internet. Por ejemplo, la Comisión de Redes Informáticas del Senado español aprobó en diciembre de 1999 la denominada "Declaración de Derechos de Internet", que aspira a convertirse en la primera "Carta Magna" de los usuarios de la red. En marzo del 2000, se anunció también que Suecia pretende ser el primer país del mundo en garantizar acceso a la red a absolutamente todos sus ciudadanos, mediante la construcción de una infraestructura nacional de banda ancha.

Visto entonces desde la óptica de la libertad de pensamiento y el derecho a la información, el acceso libre (o restringido) a la Internet puede estimarse como un problema de respeto (o irrespeto, según sea el caso) de los derechos humanos. En efecto, no sólo en los regímenes opresores sino incluso en los democráticos -como ocurre en Australia [11]- el Estado puede establecer restricciones de diversa índole al contenido de la información (mediante el filtrado y la censura) o bien a las posibilidades mismas de acceso a la red, al punto de tornar cuestionable el respeto de estas garantías fundamentales. Se comprende con facilidad que cuando el Estado controla el acceso a la red, la posibilidad de explotar ese control para fines determinados crece exponencialmente. La tentación de emplearlo (o la presión para que así se haga) con el fin de fomentar o combatir determinados modelos ideológicos, filosóficos, religiosos o morales, puede tornarse irresistible.

Los métodos de intervención más comunes incluyen el licenciamiento de los proveedores de servicios de Internet (ISP) y el filtrado o censura obligatorios. También es posible que se obligue a los usuarios a suscribirse a los ISP estatales, o que se restrinja el derecho de accesar a la red sólo a ciertas clases o grupos de personas afines al sector gobernante.

Por filtrado entendemos la técnica por la cual, empleando determinados recursos tecnológicos, jurídicos o de ambas clases, se logra bloquear el acceso de los usuarios a determinados contenidos.

El filtrado no es necesariamente criticable en sí mismo. En efecto, como se explicó en la introducción de este acápite, el derecho a la información puede ser válidamente restringido en calificadas circunstancias, siendo la más comúnmente aceptada de ellas la limitación del contenido al que pueden acceder los menores de edad. [12] En este sentido, el bloqueo de información existente en Internet simplemente participa de la misma naturaleza del que se puede establecer respecto de la televisión o el cine. Pero también se considera perfectamente lícito que los propietarios de un sistema informático establezcan límites al uso que de ese sistema hagan incluso los adultos, a fin de no desnaturalizar su propósito, cuando sea brindado precisamente en función de ese propósito y de modo gratuito (por ejemplo, en centros educativos o de trabajo). Es igual, siempre a manera ilustrativa, el caso de la persona a quien se limita el uso de un sistema informático cuando se haya verificado que lo emplea para propósitos delictivos. [13]

Pero cuando del Estado se trata, o en general del uso pagado que hagan los adultos de la red para sus propósitos personales, [14] está igualmente claro que las condiciones en que se pretenda limitar ese acceso deben ser siempre objeto de un cuidadoso escrutinio, e interpretadas restrictivamente. En la práctica, esa interpretación se concreta en un principio que podríamos llamar de la excepción condicionada: a la regla (que es el acceso irrestricto a la información) podemos aplicar una excepción (el bloqueo de predeterminados contenidos o bajo predeterminadas condiciones a fin de no desnaturalizar el propósito del sistema informático), pero condicionada siempre a que no medien principios de mayor jerarquía social que aconsejen lo contrario.

Considérese este ejemplo: la Universidad de Costa Rica, centro de enseñanza estatal, pretendió durante algún tiempo limitar el acceso de los usuarios de Internet a sitios web de carácter erótico. Como argumento, se esgrimió el de que la conexión a la red era suministrada con una finalidad exclusivamente académica e investigativa, prestándose para abusos el hecho de que no existiese ninguna restricción en el sentido indicado. Eventualmente, esta política fue desistida por razones prácticas. [15] Pero es nuestro criterio que, aunque no lo hubiese sido, tampoco habría resistido la prueba de la excepción condicionada. En efecto, no sólo nos parece que establecer barreras a priori a la libre búsqueda de información por parte de personas adultas es de suyo incompatible con la esencia de una universidad, sino que por tratarse además de una institución estatal, es potencialmente mayor el daño social que derivaría de permitirle la imposición de determinados esquemas morales, sea que se les comparta o no.

Por todo lo explicado, el problema central del acceso a la Internet en este momento en nuestro país es, justamente, la disputa existente en torno al monopolio que la empresa Radiográfica Costarricense, S.A. (que es de propiedad estatal) alega ostentar sobre ese servicio. En otra parte [16] hemos expuesto nuestro criterio negativo sobre el tema desde la óptica del libre comercio, pero dicha opinión es -desde luego- enteramente sustentable también a partir de las consideraciones anteriores.

Libertad de expresión y spamming

En la jerga de las comunicaciones telemáticas, se entiende por spamming la práctica de enviar correo electrónico en forma masiva e indiferenciada (es decir, sin que al remitente interese realmente quiénes ni cuantas personas reciban la comunicación), usualmente con propósitos lucrativos, sean éstos de buena o de mala fe.

El fenómeno del "correo basura" no es, desde luego, algo que haya nacido con la informática. Cualquier persona que regularmente reciba correo tradicional (postal) tarde o temprano recibirá ofertas, catálogos o anuncios que no ha solicitado y que solamente contribuyen a llenar los casilleros con papelería inservible. La peculiaridad de esta clase de estrategia de mercadeo es que inevitablemente representa un costo más o menos apreciable para el comerciante, en términos de tiempo y dinero. Hay que editar e imprimir los materiales publicitarios, e incurrir en costos de difusión. La recuperación de estos gastos, en términos de ventas reales, no es necesariamente alta ni garantizada. Lo que todo esto implica es que se trata de una técnica publicitaria que debe diseñarse y ejecutarse cuidadosamente.

Pero el correo electrónico lo revolucionó todo. El costo de generar y enviar un mensaje es ínfimo. Reproducir ese mismo mensaje miles o decenas de miles de veces es cosa simple. Si bien el mensaje será recibido con irritación por la mayoría de los destinatarios -particularmente por aquellos que pagan por tiempo de conexión-, algunos casi inevitablemente mostrarán interés por el producto o servicio anunciado y pueden llegar a pagar por él. La recuperación de costos es mucho más factible y esto es justamente lo que mantiene viva la práctica.

Si bien se trata de un fenómeno relativamente poco regulado, algunos ordenamientos han llegado incluso a considerar al spamming como una conducta punible. En países como los Estados Unidos, se dictaron regulaciones de índole local antes que nacional (en efecto, los estados de Virginia e Illinois promulgaron sus "Virginia Computer Crimes Act" [17] y "Electronic Mail Act" [18], respectivamente, en 1999; mientras que no fue sino hasta el año 2000 que se dictó una legislación federal).

Está claro que detrás de la problemática del spamming encontramos una situación típica de contradicción de intereses jurídicos relevantes. Por una parte, los comerciantes que lo practican se amparan en la libertad de expresión para brindarle un sustento jurídico (después de todo, alegan, no se pide permiso a los consumidores antes de irrumpir en su tiempo de esparcimiento con mensajes publicitarios por radio o televisión). Por otra, los receptores sostienen que se invade indebidamente su correo electrónico, que es de una naturaleza más personal que el correo postal; además, se les hace incurrir en costos adicionales al descargar numerosos mensajes que no les interesan; y, finalmente, existe la posibilidad de que el correo indeseado impida la recepción de mensajes que sí son de interés, al colmar casilleros electrónicos de espacio restringido.

En el tratamiento de esta problemática se han ofrecido soluciones tanto tecnológicas como jurídicas. Entre las primeras está el hecho de que virtualmente todos los sistemas modernos de correo electrónico incorporan la posibilidad de establecer reglas de filtrado, por medio de las cuales mensajes provenientes de ciertos destinos o bien cuyo contenido sigue ciertos patrones puede ser automáticamente eliminado por el programa de correo. Entre las segundas -que en algunos casos han sido fijadas normativamente y que en otras han sido objeto de autorregulación por parte de las empresas comerciales- se encuentra el establecimiento de sistemas de elección por los cuales la recepción de mensajes de tipo comercial está sujeta al visto bueno del destinatario. [19] Desde luego, el éxito de estos mecanismos depende de la existencia de registros adecuados en ese sentido. En Europa, por ejemplo, la Comisión Europea ha propuesto el establecimiento de registros nacionales de consumidores que desean ser excluidos del envío de mensajes publicitarios, que los comerciantes deben consultar y respetar so pena de incurrir en las penalidades establecidas. [20]

Notas

1. PÉREZ VARGAS, Víctor y BOU VALVERDE, Zetty. "Los valores fundamentales de la personalidad y sus medios de tutela", en Derecho Privado. Litografía e Imprenta LIL, S.A.; segunda edición, San José, 1991.
2. Idem.
3. Idem.
4. Sentencia número 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993.
5. RAMÓN, María Laura. Algunos aspectos de la libertad de información en la peculiar era de la informática. En "Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática", publicación del comité organizador. Montevideo, 1998.
6. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Constitución Política de la República de Costa Rica. Comentada y Anotada. Editorial Juricentro, primera edición, San José, 1998.
7. Idem.
8. AUBERT, citado en HERNÁNDEZ VALLE, op. cit. El énfasis no es del original.
9. RAMÓN, op. cit.
10. Entre sólo algunos de los que hemos leído en las noticias destacan el caso del "Libro Negro de la Justicia Chilena" (en el que su autor recurrió a la publicación en Internet para sortear los intentos de censura previa que decía sufrir en su país), el de la Radio B92 de Belgrado (que las autoridades serbias intentaron silenciar durante la guerra civil en esa región, lo cual se logró evitar gracias a las transmisiones por la red), el empleo del correo electrónico para que las agencias de prensa pudieran continuar informando al mundo desde Moscú durante la intentona de derrocamiento del entonces Presidente Yeltsin, etc.
11. La reciente "Australian Broadcasting Services Amendment (Online Services) Act" otorga al ente regulador de ese país el poder de ordenar a los proveedores de servicios de Internet retirar contenidos considerados ofensivos o ilegales de sus servidores, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación, bajo amenaza de severas multas. La ley puede ser consultada en la dirección http://www.ozemail.com/~mbaker/amended.html.
12. Destaca entre las legislaciones extranjeras promulgadas para regular esta temática en función del acceso a la red, la "Child Online Protection Act" de Estados Unidos, de fecha 21 de octubre de 1998.
13. Destaca entre los casos reales de esta naturaleza el de Kevin Mitnick, figura cuasi legendaria, condenado en Estados Unidos por diversos actos de sabotaje informático y a quien -como parte de su penalidad- se le prohibió utilizar computadoras durante cierto plazo. La información completa de su caso puede ser fácilmente obtenida en diversos sitios de Internet.
14. Por ejemplo, en los populares "cibercafés" y otros establecimientos comerciales que arriendan computadoras con acceso a Internet por tiempo limitado.
15. La mecánica consistía en que un servidor proxy bloqueaba los intentos de acceso a páginas que contuvieran determinadas palabras consideradas censurables ("sex", "breasts", etc.). Lo malo es que, en su celo moralista, este método también impedía -por ejemplo- visitar el sitio web de la Universidad de Essex, o que los estudiantes de biología consultaran acerca de la reproducción asexual de las flores, o que los de medicina buscaran bibliografía sobre el cáncer de mama, etc., etc., etc.
16. HESS ARAYA, Christian. "Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica", en Revista Electrónica de Derecho e Informática (http://www.alfa-redi.com), número 17. Madrid, diciembre de 1999.
17. El texto se puede consultar en la Internet, en la dirección http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?ses=991&typ=bil&val=sb881.
18. Disponible en http://www.legis.state.il.us/publicacts/pubact91/acts/91-0233.html
19. En el sistema conocido en la jerga anglosajona como de "opt-in", el consumidor recibirá los mensajes publicitarios sólo si expresamente consiente a ello de antemano. Como contraparte, el sistema "opt-out" determina que el consumidor reciba los mensajes, a menos que expresamente solicite ser excluido de ello. La infracción a dichas reglas generalmente se pena con alguna clase de multa.
20. NELSON, Sharon D. y SIMEK, John W. (editores). Bytes in Brief. Revista electrónica publicada por Sensei Enterprises, Inc. y el bufete Nelson & Wolfe, disponible en Internet: http://www.senseient.com. Edición de setiembre de 1999. Sobre este tema puede consultarse también el sitio web de la "Coalición europea contra el correo electrónico comercial no solicitado", en la dirección http://www.euro.cauce.org/en.