Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica

Este artículo aparece publicado en el Nº 17 de la Revista Electrónica de Derecho Informático. Un resumen salió también en el periódico La Nación del 30/10/99.

Introducción

En Costa Rica, la empresa Radiográfica Costarricense, S.A. (RACSA) ejerce un control estricto y excluyente sobre el acceso particular y comercial a la red mundial Internet. Como propiedad que es del Instituto Costarricense de Electricidad (entidad estatal descentralizada), RACSA pretende justificar ese dominio sobre la base de la concesión legislativa de que goza, así como en la necesidad de resguardar el patrimonio que el Estado ejerce sobre el espectro electromagnético. A partir de esa postura, se opone sistemáticamente a que cualquier particular o empresa privada brinde a otros el acceso a la Internet, tanto a nivel de servicios básicos como de valor agregado.

Sin embargo, de un cuidadoso análisis de la legislación aplicable es posible arribar a la conclusión de que el monopolio que RACSA pretende ejercer es, en realidad, jurídicamente inexistente.

Para demostrar esta afirmación, efectuaremos un breve análisis de los alcances del artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política de Costa Rica, así como del tema de la administración de las telecomunicaciones nacionales. Seguidamente examinaremos la naturaleza de la función pública encomendada a RACSA, y el carácter y significación del acceso particular y comercial a la Internet. A partir de estos elementos de juicio, nos referiremos a las transgresiones constitucionales de que se ha acusado a la empresa y finalmente formularemos nuestras conclusiones sobre el tema.

El espectro electromagnético como patrimonio del Estado costarricense

1.- Dispone la Constitución Política de Costa Rica, en cuanto interesa:

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(...)

c) Los servicios inalámbricos.

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa."

Desarrollando la norma, ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (máxima instancia de la materia en el país):

"Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos 'no podrán salir definitivamente del dominio del Estado'. Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares,

'de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa'.

Infiérese entonces:

a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público -el espectro electromagnético, en la especie-.

c) La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son 'propios de la Nación'; se los designa, ciertamente, también como 'dominio del Estado', pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos. Los funcionarios públicos no pueden disponer a su antojo autorizaciones relativas a servicios y bienes propios de la Nación que el tiempo tornaría alegadamente inatacables; hay un orden público esencial: El derecho no es simplemente un agregado de derechos subjetivos; también lo conforma un orden de convivencia -objetivo-, razonable y democrático, expresión de los valores del Estado Social de Derecho (artículos 74 y 50 de la Constitución). El Orden desvinculado de los derechos de las personas es dictatorial; la tutela de derechos subjetivos sin sujeción a un sentido objetivo de la justicia es el reino de los más fuertes. Ambos extremos son ajenos a la Constitución, vigilante tanto de los principios esenciales de la justicia como de los derechos subjetivos fundamentales: Autoridades y Libertades han de encontrar en todas las tareas estatales, no se diga en las jurisdiccionales, su difícil y siempre inestable equilibrio." (sentencia número 05386-93 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993).

Ahora bien, ¿cuáles son exactamente los sistemas cubiertos por la restricción constitucional? Según el Diccionario de la Real Academia Española, "inalámbrico" es el adjetivo que se aplica “a todo sistema de comunicación eléctrica sin alambres conductores”. Consecuentemente, debemos entender que los que están reservados al dominio del Estado son, estrictamente, los sistemas de comunicación que hacen uso de ondas portadoras, transmitidas sin auxilio de conductores eléctricos; ondas cuya gama de frecuencias integra lo que la ciencia conoce como el espectro electromagnético.

2.- Lo recién indicado es importante para este análisis, porque, en general, las telecomunicaciones pueden ser tanto alámbricas como inalámbricas, sin que quepa aseverar que una modalidad dada de transmisión (el acceso a Internet en nuestro caso) deba entenderse siempre y necesariamente como de un tipo u otro. De hecho, lo normal es que las comunicaciones que caracterizan al mundo moderno incorporen una combinación de ambas modalidades. Por ejemplo, el servicio telefónico (convencional; no el celular) es típicamente prestado a través de conductores que unen las viviendas, oficinas y demás localidades de los usuarios, a una central telefónica. Ésta, a su vez, puede reenviar la señal hasta la central que sirve al destinatario de la llamada, mediante una conexión alámbrica o inalámbrica. Pero indiferentemente de cómo se desenvuelva la comunicación, lo cierto del caso es que de la Carta Fundamental se desprende, con indudable claridad, que todas las que requieran un tránsito de la señal -total o parcialmente- por el espectro electromagnético, deben hacerlo empleando los sistemas de telecomunicaciones que son propiedad estatal o que estén concedidos a particulares de la manera constitucionalmente prevista.

3.- La administración de las telecomunicaciones del país ha correspondido, a partir de la segunda mitad de este siglo, al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), entidad autónoma estatal. En efecto, la ley número 2199 de 31 de marzo de l958 (hoy formalmente derogada, aunque sin que haya variado lo sustancial de su contenido), disponía:

"Artículo 2.- Otórgase al Instituto Costarricense de Electricidad una concesión para establecer y operar un servicio de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, sujeto a la regulación del servicio nacional de electricidad y sobre la base de servicio público al costo. El término de la concesión será de treinta años a partir de la fecha en que entre en vigencia esta ley."

Para el ejercicio de estas atribuciones, el ICE fue autorizado desde sus inicios a “constituir con empresarios particulares, nacionales o extranjeros, una sociedad que establezca y explote los servicios a que se refiere esta ley (...). El Instituto Costarricense de Electricidad podrá ceder temporalmente a la sociedad como parte de su aporte el aprovechamiento temporal de la concesión que por esta ley se le otorga”. En efecto, este antecedente normativo condujo seis años después a la constitución de Radiográfica Costarricense, S.A., como se detalla en el acápite siguiente. Pero es importante subrayar que esta circunstancia se dio entonces -y se sigue dando- sin demérito del hecho de que es el ICE (y no RACSA) el que funge como ente superior rector y titular de la explotación de los servicios de telecomunicaciones públicas.

Naturaleza de la función pública encomendada a RACSA

1.- Los orígenes históricos de Radiográfica Costarricense, S.A., se encuentran en la ley número 47 del 5 de mayo de 1921, por la cual el Congreso Constitucional de la República aprobó el contrato suscrito por el Poder Ejecutivo con los ingenieros Ricardo Pacheco Lara y José Joaquín Carranza Volio, y que obligaba a éstos a

"construir, mantener y manejar en la ciudad de San José una estación radiográfica internacional, ..., suficiente al menos para comunicarse directa o indirectamente con una o más estaciones que presten igual servicio mundial" (Cláusula I).

Allí mismo se les autorizó también a

"instalar, manejar y mantener en una o en todas las estaciones aparatos para comunicaciones radiotelefónicas, y para establecer tales comunicaciones para uso del Gobierno y del público en general, entre esta República y el resto del Mundo, embarcaciones en alta mar y entre puntos dentro del territorio de la República" (Cláusula XV).

La concesión que para ese efecto se otorgó en esa oportunidad tendría una duración de 25 años, prorrogables por 20 años más, "a juicio del Gobierno" (cláusula XIX). Se declaró de utilidad pública las mencionadas estaciones radiotelegráficas y radiotelefónicas (cláusula XXI), a la vez que se advertía que los derechos conferidos a los concesionarios no podrían ser traspasados ni arrendados a otras personas o empresas, bajo pena de caducidad de la contratación (cláusula XXIII).

2.- Mediante ley número 3293 del 18 de junio de 1964, la titularidad de los servicios de telecomunicaciones a que se refería la precitada ley número 47, fue asignada al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). El mismo texto facultó a esa entidad

"para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere (la ley número 47)" (los paréntesis no son del original).

De adonde efectivamente se dio paso a la fundación de Radiográfica Costarricense, S.A.

3.- El plazo social de la referida sociedad, que había sido fijado inicialmente en 13 años, fue prorrogado mediante ley número 6076 del 8 de agosto de 1977 por diez más. El artículo 57 de la ley número 7018 de 13 de diciembre de 1985 añadió 20 años más al plazo, y -finalmente- la ley número 7298 de 5 de mayo de 1992 lo prorrogó por 25 adicionales, con lo cual la extinción de la sociedad está ahora previsto para el 15 de mayo del año 2017.

4.- De interés para lo que más adelante se dirá es el hecho de que ninguna de las normas citadas ha variado sustancialmente el contenido de la concesión otorgada a RACSA, que -consecuentemente- permanece limitada a la operación de estaciones radiográficas y radiotelefónicas, así como de terminales de télex (atribución adicional introducida por el artículo 7 de la ley número 3293), para comunicación nacional e internacional. Es decir, aun cuando el propósito inicial del legislador (plasmado en la ley número 2199 citada anteriormente) parecía ser que RACSA pudiese explotar los servicios de telecomunicaciones asignados al ICE en general, lo cierto es que la concesión que en definitiva le asignó la posterior ley número 3293 fue restringida al segmento específico de la actividad de las comunicaciones que venía desarrollando la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, originado a su vez en el contrato a que se refería la ley número 47 del 5 de mayo de 1921. Y ese segmento incluye, únicamente, a los citados servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex.

Destacamos este hecho, porque -como lo tienen bien establecido el Derecho constitucional y administrativo- no es posible extender por vía de interpretación las fronteras de una concesión legislativa. En otras palabras, la concesión está estrictamente delimitada por el contenido que en su momento le haya asignado el legislador, el cual debe ser interpretado siempre de manera restrictiva.

Por lo explicado, la concesión que tiene RACSA, otorgada por el Estado mediante ley de la República, lo es solamente para la prestación de determinados servicios de comunicaciones. Más exactamente, es una concesión para la explotación de servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex, y no una concesión de servicios de telecomunicaciones en general. En particular, no es una concesión para explotar con exclusividad los servicios de Internet.

Claro está y se subraya, lo anterior no significa que toda la actividad comercial de RACSA esté limitada a las funciones enumeradas. Lo que se quiere poner de relieve es que el expresado es todo el contenido de la concesión que esa empresa tiene del Estado. Cualesquiera otras áreas en las que desee incursionar no podrán ser más que las propias de su condición de sujeto de derecho privado.

Acceso comercial a la Internet

1.- Desde un punto de vista físico, y aun cuando en el uso común se le designe como una red (denominación de la que este estudio, por mera comodidad, no se aparta), Internet es -en realidad- una "red de redes"; es decir, una compleja amalgama de interconexiones entre redes académicas, comerciales, militares y de otras índoles, que se extiende alrededor de todo el mundo, y cuyo principal factor aglutinante es el conjunto de protocolos de comunicación denominado TCP/IP. La infraestructura de esta "red de redes" está constituida por una extensa madeja de conexiones alámbricas (conductores subterráneos, aéreos y submarinos) e inalámbricas (transmisiones satelitales y de microondas), que comunican a un creciente número de computadoras a través de dispositivos conocidos como enrutadores.

Desde el punto de vista lógico, Internet se presenta como una amplia gama de servicios telemáticos, entre los cuales destacan el correo electrónico, la transferencia de archivos, el acceso remoto de computadoras y la llamada "navegación" de páginas web. Sobre esa oferta de aplicaciones, que podemos denominar "básicas", el desarrollo tecnológico reciente ha ido agregando los que se conoce como "servicios de valor agregado", por medio de los cuales se amplía la funcionalidad primaria del sistema para solventar necesidades más especializadas, tales como el transporte de la voz, de imágenes y de otros sonidos en tiempo real.

2.- En nuestro país, es notorio que la administración del acceso a Internet aparece subdividida en la práctica entre los ámbitos académico y comercial, correspondiendo el primero a la asociación CRNet y el segundo a Radiográfica Costarricense, S.A., por convenio con la Academia Nacional de Ciencias.

De esta manera, y para lo que a este examen interesa, el acceso a la red mundial de las personas y entidades ajenas al sector académico ha sido posible -hasta la fecha- sólo a través de RACSA. Esto, a su vez, es viable bajo dos modalidades posibles: el acceso conmutado y el acceso dedicado. Bajo el primero, los usuarios carecen de una conexión continua a Internet; para establecerla, deben recurrir al uso de un dispositivo módem y a la red pública del Instituto Costarricense de Electricidad a fin de establecer contacto con el computador de RACSA mediante una llamada telefónica. En el acceso dedicado, por el contrario, existe un enlace permanente entre el usuario y RACSA, por medio de un circuito o canal de comunicación continua. En esencia, optar por uno o por el otro depende del volumen de tráfico de datos desde y hacia Internet que tenga el usuario; de la necesidad de mantener disponible un acceso permanente, o de ambas cosas.

3.- Ahora bien, como forma de telecomunicación que es, el acceso a la Internet es susceptible de recibir exactamente el mismo tratamiento jurídico dado arriba a las comunicaciones en general. Vale decir, que el envío y recepción de datos a través de esa red no es, intrínsecamente, alámbrico o inalámbrico. En cualquier momento dado puede darse una modalidad, la otra o ambas en combinación. De este modo, para que exista un respeto efectivo a las disposiciones constitucionales que son aquí de relevancia, lo que interesa constatar es que cualquier porción inalámbrica de las comunicaciones discurra en todo momento por el sistema público o por el particular sometido a concesión legislativa. De adonde es ineludible concluir, a contrario sensu, que los segmentos de la telecomunicación realizados por vía alámbrica, pueden transitar por sistemas privados sin conllevar quebranto alguno del imperativo constitucional. Esto es justamente lo que ocurre, por ejemplo, con la televisión por cable, que es operada desde hace muchos años por empresas privadas. No se aprecia motivo alguno para no someter el acceso a Internet a idéntico estatuto.

4.- Tal y como se explicó anteriormente, la concesión pública asignada a la mencionada Radiográfica Costarricense, S.A., se agota en la prestación de servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex. Cualquier otra actividad o servicio que pretenda ofrecer deberá corresponder a las que deriven de su condición jurídica de sujeto de derecho privado; es decir, las actividades y servicios que cualquier persona física o jurídica privada puede realizar en tanto que la ley no los prohiba. Esto implica, a la luz de todo lo expresado hasta aquí: a) que la prestación del servicio de acceso a la red Internet -en todo aquel segmento que requiera de transmisión inalámbrica de datos- no es privativa de RACSA sino del Instituto Costarricense de Electricidad, como titular y rector que es, como se explicó anteriormente, del servicio público de telecomunicaciones del país. Y, b) que en lo relativo a la porción alámbrica de transmisión de datos desde y hacia Internet, no hay restricción constitucional o legal alguna para que sean las personas privadas quienes puedan brindarlo, comprando al ICE (no a RACSA) los servicios inalámbricos que requieran.

Violación de derechos fundamentales por la pretendida existencia del monopolio de RACSA

1.- A partir del férreo control que ejerce sobre el acceso a la Internet, ha habido quienes encuentran en la política de RACSA una violación de las libertades de comercio y de concurrencia consagradas en el artículo 46 de la Constitución Política, porque mediante esa política, la entidad (que, recuérdese, es una empresa privada aunque pertenezca al ICE) asume la posición de un monopolio de hecho e ilegítimamente impide la explotación de lo que debería caracterizarse más bien como una actividad comercial enteramente lícita.

2.- Acerca del contenido y alcances del derecho citado, ha señalado la Sala Constitucional, en concreto:

"... la libertad de comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses..." (sentencias número 00143-94 y 01901-94).

Y es que en la medida en que se estime -como se ha propuesto- que, a la luz del ordenamiento vigente, cualquier particular o empresa comercial podría -o debería poder- dedicarse a la venta de servicios de acceso a Internet (básicos o bien de valor agregado), efectivamente habría que concluir también que la postura actual de RACSA es legalmente insostenible.

3.- Como se sabe, la actividad de los sujetos privados está tutelada por el principio de libertad o autonomía de la voluntad, conforme al cual a éstos está permitido todo lo que no esté legalmente prohibido. Dicho de otro modo, en Costa Rica nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Aplicado este precepto al ámbito comercial o empresarial, implica que los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas) pueden, en principio, desempeñar cualquier actividad lucrativa que no esté vedada conforme a la ley.

4.- RACSA sostiene que la venta de servicios de acceso a Internet por terceros es una actividad que roza con el texto constitucional, porque -según ella- hace un uso indebido del espectro electromagnético. En nuestro criterio -partiendo de los antecedentes expuestos- la objeción sería esencialmente infundada, siempre que el servicio que se pretenda dar se haga exclusivamente por vía alámbrica y que cualquier segmento inalámbrico de la comunicación que se requiera transite enteramente a través de los enlaces (satelitales o de microondas) que integran el sistema público de telecomunicaciones. Bajo estas condiciones, la exigencia constitucional de que los sistemas inalámbricos permanezcan siempre bajo dominio del Estado o de particulares a quienes la Asamblea Legislativa (Parlamento costarricense) haya conferido ese derecho, no se ve irrespetada en modo alguno.

5.- Desechada la objeción, sería posible sostener en efecto que, con su actual postura, la administración de Radiográfica Costarricense, S.A., ha venido objetando la realización de una actividad comercial legítima, desde que ésta no está prohibida por la ley. En este sentido, estaría haciendo uso indebido de una posición de poder que le brinda la particularidad de ser el único proveedor de acceso comercial a la red Internet, condición que la constituye en un monopolio de hecho, a pesar de que -como se explicó- la prestación de ese servicio no integra propiamente la concesión estatal de que disfruta.

6.- Eventualmente, el análisis constitucional también puede conducirse por el terreno del derecho fundamental a la información, derivado de las libertades de pensamiento y expresión, en la medida en que la existencia de una postura monopolística como la descrita pueda verse como una barrera objetiva a la satisfacción de esta necesidad básica.

Conclusiones

Del estudio anterior se concluye, en síntesis:

1. Que la restricción que el constituyente ha establecido, en cuanto a que la explotación de los sistemas a que se refiere el artículo 121, inciso 14, del Texto Fundamental deba estar reservada para el Estado o para los particulares a quienes el legislador haya concedido ese derecho, no alcanza necesariamente a todas las modalidades de telecomunicación, sino solamente a aquellos sistemas que hacen uso de ondas portadoras, transmitidas sin auxilio de conductores eléctricos; es decir, que empleen el espectro electromagnético.

2. Que respecto de aquellas formas de telecomunicación que no resultan intrínsecamente alámbricas o inalámbricas, la exigencia constitucional mencionada se ve satisfecha en cuanto todas las que requieran un tránsito de la señal -total o parcialmente- por el espectro electromagnético, lo hagan empleando los sistemas de telecomunicaciones estatales o concedidos a particulares de la manera constitucionalmente prevista.

3. Que en lo que toca a la concesión conferida a Radiográfica Costarricense, S.A., su contenido está legalmente restringido a la operación de estaciones radiográficas y radiotelefónicas, así como de terminales de télex. RACSA carece entonces de privilegio alguno en cuanto a la prestación del servicio de proveedor de acceso a la red mundial Internet.

4. Que, en tanto la Asamblea Legislativa no confiera la concesión a otro destinatario, corresponde prestar ese servicio público de telecomunicación en particular -en aquella parte que requiera del empleo del espectro electromagnético- al Instituto Costarricense de Electricidad, a cambio de la tarifa correspondiente. Satisfecho ese requerimiento, el acceso a los servicios de Internet -ya sean los básicos (como el correo electrónico, la transferencia de archivos, el acceso remoto a computadoras, la navegación de páginas web, etc.) o de valor agregado- puede ser brindado por los privados (incluyendo desde luego a la propia RACSA) a cualesquiera terceros, por vía alámbrica, sin que ello conlleve un roce constitucional.

5. En cuanto servicio público, el ICE estaría en la obligación de prestarlo bajo los mismos principios, lineamientos y controles que aplica actualmente a la distribución eléctrica y telefónica, destacando en ello la ausencia de ánimo de lucro.

6. Que, como consecuencia de todo lo anterior, se debe aceptar que el impedimento que se pretenda hacer para que personas físicas o jurídicas particulares puedan dedicarse a la prestación de servicios de acceso a Internet por vía alámbrica, conlleva la indebida restricción de una actividad comercial legítima. En esa medida, violenta la libertad de comercio que consagra y garantiza el artículo 46 de la Constitución Política.