1 de noviembre de 2000

Propiedad intelectual de las bases de datos

Este artículo apareció publicado en el número 28 de la Revista Electrónica de Derecho Informático. También aparece en el libro "Derecho informático y comercio electrónico. Doctrina y legislación." Publicado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Perú, 2002.

Resumen: Durante la década pasada, surgió la discusión jurídica en torno a si una base de datos es susceptible o no de recibir protección bajo el derecho autoral, en forma separada de la que goza la aplicación empleada para gestionarla. En este artículo discutimos las razones por las que la respuesta debe ser afirmativa, con las condiciones y restricciones que también señalamos.

Introducción

Es ocioso insistir acerca de la influencia directa y creciente que la informática moderna ejerce sobre las diversas áreas sustantivas de la ciencia jurídica. Y el campo del derecho autoral ciertamente que no es excepción. Numerosos libros y artículos atestiguan acerca de las preocupaciones que genera el tema de la tutela de la propiedad intelectual del software. E intensos debates se desarrollan alrededor de la cuestión de si las creaciones tecnológicas merecen o no un tratamiento jurídico idéntico al que ha correspondido durante largo tiempo para las tradicionales obras literarias, científicas y artísticas.

En esta oportunidad, centraremos nuestro examen al campo específico de las bases de datos, herramienta fundamental de la tecnología de la información en nuestra era. Luego de algunas precisiones terminológicas, plantearemos las cuestiones jurídicas centrales, a saber: ¿las bases de datos pueden y deben ser protegidas o no por el instituto de la propiedad intelectual? ¿Cuáles son los problemas puntuales que ello plantea? Finalizaremos con algunas breves conclusiones sobre el particular.

Conceptos básicos

Gran parte de la gestión informática en las empresas y organizaciones modernas gira en torno a las bases de datos. En tiempos en que la información ha llegado a convertirse en uno de los activos más preciados, la tecnología de bases de datos se viene aplicando a la solución de problemas tanto viejos (manejo de inventarios, contabilidad, planillas, administración de recursos humanos, etcétera) como novedosos (en especial, en el campo del comercio electrónico).

Antes de avanzar más con el tratamiento del tema que nos ocupa, interesa aclarar algunas nociones técnicas fundamentales, en beneficio de los lectores sin formación específica en este campo. En particular, debe precisarse la distinción que existe entre "bases de datos" y "sistemas administradores de bases de datos".

En síntesis:

  • Una base de datos (en adelante "BD") es una colección sistemática, estructurada, de datos (y a veces también de procedimientos asociados a ellos), almacenados electrónicamente y relativos a personas, objetos, eventos, etc.
  • Un sistema administrador de bases de datos (en lo sucesivo "SABD"), por su parte, es el software de aplicación que se encarga de gestionar una base de datos, para incluir, modificar, suprimir o recuperar la información en ella contenida.

Formulemos una simple analogía para una mejor comprensión de la diferencia entre ambos conceptos:

Piénsese, en efecto, en una actividad rutinaria como ir a buscar un libro a una biblioteca. En este caso, posiblemente debamos ir hasta un mostrador, adonde indicaremos a una persona -el bibliotecario- cuál es el libro deseado. Esa persona irá hasta el sitio adonde se almacenan los libros, localizará el título solicitado y -asumiendo que esté disponible- nos lo presentará en el mostrador. Los aspectos destacables de esta sencilla transacción incluyen los siguientes (todos obvios, pero permítasenos aun así ponerlos de relieve para lo que sigue más abajo):

  1. El bibliotecario es capaz de encontrar la obra en cuestión, entre posiblemente varias centenas o miles de otros títulos, porque éstos se encuentran organizados de alguna manera racional que facilita su búsqueda.
  2. Como usuario de la biblioteca, desconozco -y probablemente no me interesa tampoco- cuál es ese esquema de distribución de los libros. Lo importante es que el bibliotecario lo domina a fondo y que por ello puede encontrar y entregarme la obra solicitada.
  3. No tengo que preocuparme en absoluto por cómo podré buscar en el futuro los nuevos libros que lleguen a la biblioteca, o por cuáles se encuentran prestados a otros usuarios, o cuántos hay en total, o cuáles sean eliminados por mal estado o cualquier otro motivo. De nuevo, para todo eso está el bibliotecario.

Pues bien, en esta sencilla analogía, la BD equivale a la colección de cientos o miles o más de libros, mientras que el SABD está representado por el bibliotecario. A través de un SABD, podemos almacenar electrónicamente los datos que nos interesa conservar para algún propósito dado, con la confianza de que por medio de él podremos incluir nuevos datos en el futuro, modificar los datos existentes o borrar los que ya no queramos conservar. De tanto o mayor importancia es el hecho de que, empleando el SABD, podemos formular preguntas [1] y extraer información útil de la colección de datos, tanto cualitativa (ejemplo: ¿cuál es el libro más solicitado por los usuarios de la biblioteca?) como cuantitativa (¿cuántas personas no han devuelto títulos prestados de fecha de entrega vencida?).

La tecnología de las BD viene desarrollándose con mayor ímpetu aproximadamente a partir de los años sesenta, atravesando una serie de fases que se distinguen por el modelo dominante en cada cual. Así, inicialmente atravesamos por las etapas de las BD jerárquicas y de redes. Durante los años setenta y a raíz del trabajo revolucionario que a nivel teórico desarrolló E.F. Codd, nació la era de las BD relacionales, que en gran medida se prolonga hasta los últimos años. Actualmente nos encontramos en la fase de predominio de las llamadas BD objeto-relacionales y que se espera que dé paso, a su vez, a una etapa de preponderancia de las BD orientadas a objetos. [2]

Enfoque jurídico

Una de las áreas de más dinamismo del naciente Derecho Informático es la que concierne a la tutela jurídica del software en general y, muy especialmente, al aseguramiento de los derechos de autor sobre las aplicaciones computacionales. Mucho se ha escrito y debatido al respecto, incluso en torno a la cuestión misma de si el software califica realmente o no como una "obra" en el sentido que tradicionalmente ha dado a ese término el derecho autoral.

En este trabajo partimos de la premisa de que las referidas aplicaciones, en cuanto secuencias de instrucciones ejecutables por un sistema informático, indudablemente merecen el amparo de la ley. [3] Desde esta óptica, no nos ofrece mayor dificultad lo referente a la defensa de los derechos e intereses de los autores de un SABD. En efecto, se trata en la especie de un software de aplicación que recibe el mismo tratamiento que cualquier otro programa informático. La cuestión que nos ocupa aquí radica, más bien, en si la colección misma de datos (o sea, la BD) es o no susceptible de recibir un reconocimiento similar.

La respuesta de la doctrina es pacíficamente afirmativa, pero precisando que lo que se protege no son los datos en sí mismos, sino la compilación que representan, siempre que de ella pueda decirse que es original y creativa.

Para comprenderlo, baste un sencillo ejemplo. Considérese, en efecto, la guía telefónica. Ésta representa, sin duda, una típica base de datos, que incluye los nombres de todos los abonados del servicio y su respectivo número de teléfono. ¿Cabría entonces registrarlo como una obra protegida? Indudablemente que no, porque en esta compilación no hay originalidad ni creatividad: se trata de la mera sumatoria de todos los datos pertinentes, siguiendo un orden alfabético que nada tiene de innovador. Pero piénsese ahora en una base de datos que, luego de un largo y duro trabajo arqueológico, produzca un catálogo completo y detallado sobre las piezas arqueológicas de nuestro país, clasificadas en función del pueblo indígena que las creó e incluyendo datos sobre zona geográfica de localización, período histórico al que corresponden, etc. En este caso, no nos cabe duda de que tal compilación sí merecería la tutela del derecho autoral, en reconocimiento de su originalidad y de su creatividad.

Nótese, entonces, la diferencia clara que existe entre una base de datos puramente inclusiva y otra que es el fruto de la selectividad en su construcción.

Ahora bien, el hecho de que lo tutelado sea la compilación y no los datos en sí es lógico, ya que no sólo es frecuente que éstos incluyan información que no es ni original ni creativa, sino que puede resultar incluso de dominio público (como, en lo que a nuestro campo interesa, serían textos normativos, sentencias, etc.). [4]

Marco normativo

Al igual que ocurre respecto del derecho autoral en general, la tutela jurídica de las bases de datos deriva de un cúmulo de disposiciones normativas internacionales, regionales y nacionales.

Plano internacional

En sí mismo, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1971 -como es de esperar a partir de la época de su promulgación- no se refiere explícitamente a las bases de datos. [5] No obstante, el lenguaje amplio de algunos de sus preceptos (concretamente los artículos 2.1 y 2.5) permiten entenderlas como "colecciones", susceptibles de recibir protección equiparable a la de las obras literarias y artísticas en general. Así lo expresó el Comité de Expertos de la OMPI durante una sesión realizada en 1994. [6]

Ese mismo año, la OMPI emitió el denominado "Acuerdo sobre los ADPIC" (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), cuyo numeral 10.2 -transcrito casi literalmente- dio paso al actual artículo 5 del "Tratado de la OMPI sobre derecho de autor", adoptado por la Conferencia Diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos, realizada en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 y que, en este sentido, constituye el precepto internacional de mayor interés en la materia. Establece dicha norma:

"Artículo 5.- Compilaciones de datos (bases de datos). Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación."

La Conferencia también adoptó en esa oportunidad una "declaración concertada", que en cuanto nos interesa aclara que “"El ámbito de la protección de las compilaciones de datos (bases de datos) en virtud del Artículo 5 del presente Tratado, leído junto con el Artículo 2, está en conformidad con el Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC."

Plano regional

A nivel regional, los preceptos aplicables a la materia obviamente dependerán del ámbito territorial relevante. Entre algunas disposiciones de interés destacan [7]:

  • El artículo 4 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, que contiene el "Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos", concertado el 17 de diciembre de 1993 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
  • El artículo 1705.1 del "Tratado de Libre Comercio de América del Norte", alcanzado entre los gobiernos de Canadá, Estados Unidos y México el 8 de diciembre de 1993.
  • La Directiva de la Comunidad Europea sobre bases de datos ("Directiva 96/9/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos"). Al respecto, valga destacar que este ordenamiento incluso va más allá, al contemplar un régimen sui generis de tutela de las bases de datos que extiende y complementa el marco general del derecho autoral.

Plano nacional

La legislación interna de la mayoría de los Estados miembros de la OMPI contiene disposiciones que resultan directa o indirectamente aplicables a las bases de datos y, en este sentido, Costa Rica no es excepción.

Nuestro país es signatario de la Convención de Berna y, recientemente, también del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, incorporado al ordenamiento interno por ley número 7968 de 16 de diciembre de 1999.

En el nivel de la legislación local, nuestro principal marco normativo en esta materia lo provee la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (número 6683 de 14 de octubre de 1982 y sus reformas). En especial, nos conciernen las modificaciones introducidas en ese texto mediante las leyes número 7397 de 28 de abril de 1994 y 7979 de 22 de diciembre de 1999, que se refieren específicamente a los programas de cómputo y a las bases de datos. Es así que dispone, escuetamente, la citada ley:

"Artículo 8.- (...) Las bases de datos están protegidas como compilaciones."

Más adelante, al señalar los procedimientos de inscripción de obras de esta naturaleza en el Registro de Derechos de Autor, se indica:

"Artículo 103.- Para inscribir una producción, el interesado presentará, ante el Registrador, una solicitud escrita con los siguientes requisitos:

(...)

5) Cuando se trate de inscribir un programa de cómputo o una base de datos, la solicitud se presentará con cualquiera de los siguientes elementos: el programa, la descripción o el material auxiliar."

Técnicamente, aunque una base de datos puede contener segmentos de código ejecutable, [8] no pensamos que para lograr la indicada inscripción sea necesario aportar su código fuente. En efecto, puesto que lo que se protege es la compilación como tal y no el contenido de la BD, lo único que podría tener interés a efectos de registro sería el diseño lógico de sus componentes (tablas, relaciones, objetos, etc.), debidamente documentado.

Conclusión

Las bases de datos son indudablemente acreedoras de la protección jurídica otorgada a las obras tecnológicas en general, tutela que es distinta e independiente de la que se confiere a las aplicaciones empleadas para crearlas o administrarlas. Para ese efecto, no obstante, es necesario que la compilación no sea puramente inclusiva, sino que debe existir un criterio de selectividad que brinde a la colección de datos los indispensables atributos de originalidad y creatividad.

Notas

  1. "Consultas", en el lenguaje de BD.
  2. Una discusión resumida acerca de qué son las BD orientadas a objetos y, en concreto, acerca de sus posibles aplicaciones en el ámbito judicial, aparece en: HESS ARAYA, Christian. Creación de una base de datos de jurisprudencia constitucional, orientada a objetos.
  3. Aunque quede abierta la cuestión de si ello debe hacerse por medio del instituto de la propiedad intelectual o bien -como lo prefieren numerosos estudiosos de la materia- a través de un nuevo régimen sui generis.
  4. Sobre la problemática jurídica de las bases de datos de textos legales, véase: GUASCH DÍAZ, Diego Manuel: "La extracción de Normas de Boletines Oficiales en papel y de ediciones en Internet. Algunas Consideraciones Jurídicas relevantes par las Empresas de Bases de Datos". En Revista Electrónica de Derecho e Informática. Madrid, 2000.
  5. OMPI. Legislación nacional y regional existente relativa a la propiedad intelectual en materia de bases de datos. Memorándum preparado por la Oficina Internacional. Junio de 1997.
  6. Idem. Véase el documento BCP/CE/IV/3, párrafo 46, en el sitio web de la OMPI.
  7. Idem.
  8. En forma de procedimientos almacenados ("stored procedures") o métodos, según se trate de bases de datos relacionales u orientadas a objetos, respectivamente.

1 de julio de 2000

Derecho a la privacidad y cookies

Este artículo aparece publicado en el número 24 de la Revista Electrónica de Derecho e Informática. También aparece en el libro "Derecho informático y comercio electrónico. Doctrina y legislación." Publicado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Perú, 2002.

Resumen: Aun cuando en torno a las llamadas cookies existe un importante grado de incomprensión y desconocimiento, lo cierto es que -bajo determinadas circunstancias- pueden ser usadas de un modo lesivo del derecho a la intimidad de los navegantes de la red Internet. En este artículo intentamos brindar una perspectiva técnica y jurídica sobre qué son y cuáles son las implicaciones concretas que de ellas derivan para la disciplina del derecho informático.

Introducción

A pesar de ser una de las herramientas informáticas más usadas actualmente en la Internet, lo cierto es que las cookies [1] son también de las más incomprendidas, convirtiéndolas frecuentemente en objeto de mitos y medias verdades. Este desconocimiento no sólo afecta al público en general sino -de manera más preocupante aún- a los juristas, legisladores y muchas otras personas con poder de decisión en lo que se refiere al enunciado de políticas de telecomunicaciones y tecnología de la información.

Desde el punto de vista estrictamente técnico, el potencial benéfico de las cookies es muy grande. Ofrecen la posibilidad de brindar a los usuarios de la red una serie de servicios y ventajas que de otro modo no tendrían. Desde la óptica jurídica, sin embargo, pesa sobre ellas la sombra de servir como un instrumento maligno para invadir la intimidad de las personas; característica que, como veremos, es sólo parcialmente cierta. Es por ello que, para los estudiosos del derecho informático, una adecuada comprensión de lo que las cookies son (e, igualmente importante, de lo que no son), nos parece fundamental para dar al tema del derecho a la intimidad en la red -uno de los más candentes y apremiantes de hoy- el tratamiento que corresponde y merece.

En este trabajo, comenzaremos por examinar brevemente en qué consiste esta herramienta y para qué se usa, desde el punto de vista informático. Luego repasaremos las críticas que le han sido dirigidas desde la perspectiva de la temática de la intimidad, intentando establecer cuáles son ciertas y cuáles meramente fruto de la ficción o de la candidez. Finalmente analizaremos algunas de las soluciones propuestas para los problemas reales que derivan del empleo de las cookies, en el plano tanto técnico como jurídico.

¿Qué es una cookie?

La "World-Wide Web" (WWW), el componente multimedial de la Internet, fue diseñada, construida y funciona hoy bajo un modelo llamado de cliente-servidor. En él, las computadoras de los usuarios son los "clientes", que mediante un programa visualizador o navegador [2], envían peticiones a otras computadoras (los "servidores"), para que éstas les envíen de regreso los documentos y demás componentes que conjuntamente conforman una "página web".

Estas interacciones entre clientes y servidores se conocen técnicamente como conexiones sin estado. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, durante una conversación telefónica (en la que el vínculo entre el aparato telefónico de la persona que llama y el de la persona llamada se mantiene de modo continuo durante el transcurso de la conversación), las conexiones en la WWW tienen un carácter más bien intermitente: una vez que el servidor termina de enviar al cliente la información solicitada, el enlace entre ambos se quiebra. Si se quiere, podríamos decir que, a partir de ese momento, el servidor "olvida" al cliente. Si éste formula un nuevo requerimiento (de otra o incluso de la misma página web enviada anteriormente), ambas máquinas deben establecer una nueva conexión, identificándose una a otra de nuevo, como si nunca se hubiesen comunicado antes.

Esta arquitectura nos puede parecer curiosa, pero no obstante es la responsable de la gran versatilidad de la WWW. Sin ella, los servidores web no podrían atender a la gran cantidad de usuarios de Internet que ingresan simultáneamente a los sitios más populares. En efecto, si las conexiones fuesen permanentes, ocurriría de algún modo lo mismo que pasa cuando intentamos llamar por teléfono a una persona, cuando ésta se encuentra conversando en el mismo momento con otra: no recibiríamos la información deseada y tendríamos que esperar a que el servidor se libere.

Pero esa misma característica de las conexiones sin estado, tan eficiente desde el punto de vista telemático, comporta un serio inconveniente desde la perspectiva humana. La intermitencia de las conexiones, a medida que el visitante navega de una página a otra dentro de un mismo sitio web o cuando regresa a él después de un tiempo, se convierte en un obstáculo a la sensación de continuidad que se podría querer ofrecer al usuario.

Las personas por lo general no nos avenimos bien a la fría eficiencia de las máquinas. Por ello, a medida que la WWW ha avanzado y madurado, las empresas y organizaciones han percibido la importancia de tratar de implementar mecanismos que contribuyan a crear la sensación de un trato más "personalizado" para sus visitantes. Esto es particularmente cierto tratándose de los sitios de comercio electrónico, que -como cualquier otra empresa- dependen en gran medida de atraer y retener la lealtad de sus clientes mediante la excelencia de su servicio. Por ejemplo, dichos sitios querrían aprovechar algunos datos personales sobre sus clientes, así como tomar nota de sus particulares preferencias, con el fin de brindarles una más enriquecedora experiencia durante sus sucesivas visitas. Se querría también simular lo más estrechamente posible la visita a un comercio del "mundo real", en el que los consumidores pueden recorrer las estanterías, examinar los diversos productos e ir colocando sus selecciones en un "carrito" de compras antes de dirigirse a la caja para pagar. Justamente para llenar esta necesidad es que se ha dado paso a la creación y empleo de las cookies.

La función básica de una cookie es simple: permitirle a un servidor almacenar y más adelante recuperar una pequeña cantidad de información en la máquina cliente. Esos datos siempre están asociados a un sitio web y a un programa navegador en particular, lo cual implica que una cookie creada por un servidor en un momento dado sólo le será accesible en el futuro si el visitante regresa al sitio web usando la misma computadora y el mismo navegador. La información es guardada en un archivo de texto, y puede contener sólo aquellos datos que la aplicación servidora expresamente determine. Eso, desde luego, podría incluir alguna información personal, así como códigos de usuario y contraseñas. [3] También es frecuente almacenar la fecha de la última visita, o bien algunos datos que permitan "recordar" lo que el usuario hizo o adquirió en esa oportunidad. En el momento en que la persona regresa al sitio en cuestión, su programa navegador envía el contenido de la cookie al servidor, que puede entonces interpretarlo y usarlo de un modo preestablecido, como, por ejemplo, mostrando un saludo personalizado al visitante.

Expuesto así someramente lo que una cookie es, analicemos ahora lo que no es, en procura de desterrar algunos de los mitos que las rodean. En primer término, es importante subrayar que no pueden capturar información personal de un usuario que no esté dispuesto a cederla voluntariamente. Además, no pueden transmitir un virus informático, porque no contienen más que texto estático. No sólo por sus características intrínsecas sino además por su muy reducido tamaño, estas estructuras no tienen la posibilidad de almacenar código ejecutable que pueda actuar como un virus. Finalmente, un servidor no tiene acceso más que a los datos contenidos en la cookie creada por él. En especial, no pueden hurgar por el disco fijo, extrayendo documentos u otros archivos sensibles de la computadora del usuario. De hecho, algunas cookies ni siquiera son almacenadas en disco; existen solamente en la memoria de la computadora y por el término de la actual sesión del programa navegador, desapareciendo tan pronto éste se descarga. [4]

Para concluir este aparte, se debe recalcar que la mayoría (si no todas) las aplicaciones recientes de navegación en la web, permiten que el usuario elija una opción que impedirá el almacenamiento de cookies en su computadora, o que por lo menos lo alerte cuando esté por ocurrir. Esto se puede activar o desactivar fácilmente como parte de sus preferencias de uso de la respectiva aplicación.

Afectaciones al derecho a la privacidad por el uso de cookies

A muchas personas molesta el mero hecho de que un servidor web tenga la capacidad de almacenar información, por poca que sea, en su computadora. Lo consideran una especie de invasión de su propiedad y de su espacio personal. Sin embargo, como se dirá, la verdadera amenaza a la intimidad que puede derivar del uso (más bien, del abuso) de la tecnología de cookies es mucho mayor de lo que esas personas posiblemente siquiera imaginen.

Como ha quedado claro de la sección precedente, el empleo de cookies es de evidente provecho para la empresa u organización que opera un sitio web, no sólo en cuanto permite ofrecer el grado de personalización del que hablábamos arriba, sino también -y quizás de mayor importancia- porque le permite realizar ciertos análisis de mercadotecnia y así conocer más acerca del perfil y los hábitos de consumo de sus clientes. Dependiendo del punto de vista de cada quien, esto podría parecer bueno o malo. Por ejemplo, la información contenida en una cookie puede ser empleada para la aplicación de publicidad dirigida: si se sabe que el visitante de un sitio web ha adquirido, digamos, libros sobre el cuidado de bebés, esto podría dar lugar a que en la misma o futuras visitas le sean presentados una serie de mensajes publicitarios sobre bienes o servicios asociados a ese mismo tema, con la esperanza de despertar su interés e intención de compra. Y, desde luego, el conocimiento así adquirido del consumidor también puede ser vendido o cedido a terceros. A través de técnicas de esta índole, es claro que eventualmente podríamos encontrarnos en presencia de la problemática que se examina a propósito de los grandes temas del derecho a la autodeterminación informativa y su instrumento aparejado, el recurso de hábeas data.

Si bien, como se explicó antes, se tiene siempre a mano la posibilidad de desactivar la creación de cookies en nuestra computadora, lo cierto es que esto no siempre es deseable y, de hecho, podría resultar perjudicial. En efecto, al hacerlo, se bloquearía tanto su empleo pernicioso como el benéfico. [5] Para entender mejor la cuestión, es importante establecer una distinción entre lo que podríamos denominar cookies locales y remotas.

  • Una cookie local es aquella clase que hemos venido analizando hasta ahora: la que crea en nuestra computadora el servidor del sitio web que estamos visitando, con cualquiera de los fines ya señalados. Algunos sitios dependen de ellas al punto de que no trabajar correctamente si se deniega su creación. [6]
  • También es posible la creación y recuperación remota de cookies. Cuando el sitio web que visitamos despliega publicidad de terceros, vía los llamados "banners" o "applets" Java, esos mensajes comerciales también poseen la capacidad de ejecutar código que puede grabar una cookie en nuestra computadora, y recuperarla posteriormente.

Desde la óptica del tema de la privacidad, interesa destacar que es justamente a través del uso de cookies remotas que se posibilita el funcionamiento de las llamadas "redes de seguimiento". [7] Estas funcionan cuando una empresa de mercadeo coloca mensajes publicitarios suyos en múltiples sitios populares de Internet con el fin de crear y luego recuperar cookies en las computadoras de los visitantes. Analizando estos datos, les es posible "seguir" a un usuario a medida que navega por esos sitios, vigilando sus acciones, acumulando información personal, controlando cuales bienes o servicios adquiere, etc. Es obvio que la posibilidad de crear perfiles sobre hábitos de consumo y recolectar datos personales crece así exponencialmente. Con solo navegar algunos minutos por estos lugares, ignorando por completo lo que sucede, la persona va dejando un clarísimo rastro electrónico, a la vez que cede -valga reiterar que involuntariamente- un tesoro de información a las empresas comercializadoras.

Las implicaciones jurídicas para el derecho de autodeterminación informativa y la privacidad en general son más que obvias.

¿Cómo enfrentar el problema?

Soluciones tecnológicas

La tecnología frecuentemente tiene la capacidad de contrarrestar los problemas que ella misma crea. La primera solución, ya mencionada, fue la posibilidad que se ofreció a los usuarios de desactivar selectiva o totalmente el almacenamiento de cookies. Sin embargo, tal como se explicó también, esta vía es bastante radical y a la postre más bien puede coartar las posibilidades del consumidor de recibir las ventajas y beneficios del uso correcto y ético de las cookies.

Por esta razón, otras posibilidades han ido apareciendo paulatinamente. Por ejemplo, ya hay aplicaciones capaces de distinguir entre el acto de creación de una cookie local y una remota. Se puede elegir así, a discreción del usuario, si bloquear la segunda, ambas o ninguna. [8] También se ha propuesto un estándar denominado P3P ("Platform for Privacy Preferences"). Esta iniciativa sería incorporada dentro de los principales programas navegadores, con el propósito de permitir a los usuarios decidir cuánta información personal desean entregar a un sitio web. A través de P3P, el consumidor puede aprobar o improbar la transferencia de información personal, de acuerdo con preferencias fijadas de antemano. Por ejemplo, se podría establecer que no se transmitan datos de esta naturaleza a sitios que los venden a terceros. [9]

Está claro que el empleo de soluciones técnicas de este tipo, aparejado al incentivo de las alternativas de autorregulación que mucha de la industria informática responsable viene propugnando, ofrece una vía idónea para al menos minimizar el problema. Sin embargo, es igualmente indudable que no todas las empresas y organizaciones poseen esta buena disposición. En esa medida, un conjunto claro y completo de regulaciones normativas debe entrar a llenar los espacios restantes.

Soluciones jurídicas

Desde la perspectiva de la mayoría de los ordenamientos jurídicos, nada de lo que se haga con las cookies, bueno o malo, posee mayor regulación legal. Sin embargo, diversas personas y entidades de tutela de los derechos civiles en países como los Estados Unidos ya han comenzado a preocuparse por el problema y a requerir la intervención de las autoridades para poner alguna clase de freno al "cosechado" de datos personales por medio de cookies.

En la medida en que, como se sabe, el ciberespacio no conoce fronteras políticas ni barreras geográficas, es evidente que el ideal sería que este tema forme parte de las diversas iniciativas para la creación de regulaciones de ámbito internacional en materia de comercio electrónico. Después de todo, la intimidad es un derecho fundamental, reconocido y tutelado internacionalmente en los diversos instrumentos sobre derechos humanos. La autodeterminación informativa, como corolario suyo que es, está siendo incorporada también cada vez más en los diversos textos normativos. Por ende, no se ve por qué no pueda y deba existir también un enfoque global del tema del abuso en el empleo de las cookies, en procura de soluciones integrales.

Notas

  1. La palabra cookie significa, literalmente, "galleta". Se trata de típica jerga informática angloparlante. Sin embargo, preferimos no traducirla aquí al castellano por la misma razón por la que no se suele hacerlo tampoco con otras expresiones como "hardware" o "CD-ROM", cuya usanza literal se ha difundido ampliamente a nuestro vocabulario informático.
  2. Tales como el Netscape Navigator, Microsoft Internet Explorer, Opera, Lynx, Mosaic, etc.
  3. Esto es lo que ocurre cuando se automatiza el ingreso a un sitio web protegido por medio de una clave. El servidor grabará el dato en la computadora cliente, de manera que en las visitas futuras se recuperará automáticamente la clave, ahorrando al visitante la molestia de tener que reescribirla cada vez que regresa a ese sitio web. A pesar de la evidente comodidad de este mecanismo, no es menos obvio que no debe ser empleado en computadoras accesibles a más de una persona (muy especialmente las de las populares cabinas públicas de acceso a la Internet o cibercafés), ya que en tal caso todos los usuarios podrían acceder al servicio en cuestión como si fueran el legítimo titular.
  4. Así es como suelen funcionar los llamados "carritos de compras".
  5. Y la opción de aceptar selectivamente las cookies tampoco resuelve el problema, no sólo por lo tedioso que resulta sino porque, de todos modos, los usuarios no sofisticados carecen de criterio para determinar cuáles autorizar y cuáles no.
  6. Por ejemplo, los diversos sitios que ofrecen correo electrónico gratuito vía una interface web, como los populares Yahoo, Hotmail, etc.
  7. "Tracking network".
  8. Nos referimos en particular al "Privacy Companion", que la empresa IDcide ha puesto gratuitamente a disposición del público. Nótese, sin embargo, que al momento de escribir estas líneas, se encuentra disponible solamente para el Internet Explorer de Microsoft. Es probable que más adelante sea ofrecido para otras aplicaciones.
  9. Puede verse un análisis de P3P desde el punto de vista jurídico, elaborado por el World Wide Web Consortium (W3C).

21 de junio de 2000

Propuestas relativas al procedimiento electrónico para el proyecto de Código Procesal General

Trabajo preparado a solicitud de los magistrados Luis Paulino Mora y Ricardo Zeledón

Artículo 1

a.- Propuesta: Adicionar el numeral 1.1 de la siguiente manera (ver destacado en rojo):

"Artículo 1. Principios procesales.

1.1 Regla. Los procesos de las materias civil, comercial, laboral, familiar, agraria, contencioso administrativa, ambiental y en general todos los de naturaleza jurídica similar, se regirán por los principios propios y consustanciales de la oralidad procesal y de la gestión tecnológica."

Comentario: Esta reforma es necesaria y conveniente para asegurar que la gestión tecnológica del proceso se valore y acate como uno de los principios rectores del nuevo Código. Su contenido se detalla en la propuesta siguiente.

b.- Propuesta: Adicionar un inciso o) al numeral 1.3, con el siguiente texto:

"o) Gestión tecnológica. En cuanto posible y se autorice en este Código o su normativa asociada, se deberá hacer un empleo razonable de los medios tecnológicos disponibles para asegurar el cumplimiento de los principios procesales aquí enunciados. En particular, esto implicará la utilización preferente de firmas, expedientes y documentos electrónicos en sustitución de sus contrapartes físicos, estimándose legalmente equivalentes unos a otros; el registro electrónico de las gestiones de las partes, así como el uso en las comunicaciones judiciales del correo electrónico, el fax, el teléfono y cualquier otro medio electrónico, informático, telemático o de cualquier clase o naturaleza que permita constatar fehacientemente una recepción segura."

Comentario: Por "normativa asociada" se entienden las demás leyes y reglamentos que en su momento será necesario promulgar para una correcta aplicación de estos preceptos. En particular, considero y recomiendo que la introducción de la firma digital en nuestro medio se haga por medio de una legislación separada, de alcance general, a fin de posibilitar su uso consistente no sólo en el procedimiento electrónico judicial, sino también en el administrativo, las transacciones civiles y comerciales, operaciones bancarias y bursátiles, notariado electrónico, etc. Del mismo modo, es necesario tener en cuenta otras reformas legales, como por ejemplo, las que convenga hacer a la legislación penal para tipificar y sancionar la falsificación o adulteración de documentos electrónicos. En su momento, la Corte Suprema de Justicia deberá propiciar una iniciativa nacional en este sentido.

Ver más adelante las modificaciones propuestas en cuanto a las comunicaciones, expedientes y documentos electrónicos.

Artículo 13

a.- Propuesta: Adicionar el numeral 13.3 de la siguiente manera (ver destacado en rojo). El cambio se explica por sí mismo:

"13.3 Postulación. En todos los procesos será necesaria la capacidad de postulación. Las partes deberán asistir a todos los actos asistidas por abogado y los jueces rechazarán los escritos cuando no lleven firma manuscrita o electrónica del abogado autenticante, salvo si se tratare de casos especiales."

b.- Propuesta: Modificar el párrafo primero del numeral 13.4 para eliminar la frase “y la firma del poderdante deberá ser” y agregar otra al final, de manera que su texto ajustado se lea así:

"13.4 Apoderado judicial. Las partes pueden gestionar en el proceso a través de un apoderado especial judicial. Este poder podrá ser otorgado mediante simple escrito, autenticado por un abogado distinto al apoderado. Cuando la gestión sea remitida electrónicamente al despacho, el mandatario deberá conservar el mandato original en su poder, por lo menos hasta la conclusión del proceso."

Comentario: En la doctrina del derecho informático se discute acerca de la conveniencia o inconveniencia de que ciertos documentos sensibles puedan ir firmados digitalmente. Entre ellos, los poderes de toda clase. Pero, como se sabe, el otorgamiento del mandato puede hacerse tanto en el propio escrito judicial como separadamente. Aun cuando se niegue la posibilidad de firmar el poder mismo digitalmente, conviene resguardar la posibilidad de que la primera y subsiguientes gestiones judiciales hechas con base en él sean enviadas al despacho por medios telemáticos y de allí la reforma propuesta.

Por otra parte, en caso de que se considere inconveniente permitir esta opción, recomiendo dejar el texto actual. El documento físico que se aporte en tales casos simplemente pasaría a formar parte del expediente complementario a que me refiero más abajo, con relación al artículo 20.

Artículo 18

Propuesta y comentario: La firma puesta a ruego es otra de las hipótesis en que se debate sobre si admitir o no la firma electrónica, bien sea en el acto de su expedición o el del sometimiento del escrito resultante al despacho judicial. En caso de que se permita y a fin de guardar consistencia con lo expuesto acerca del artículo 13, sugiero adicionar al numeral 18.2 el texto siguiente:

"Cuando la gestión sea remitida electrónicamente al despacho, el mandatario deberá conservar el documento original en su poder, por lo menos hasta la conclusión del proceso."

Artículo 19

a.- Propuesta: Insertar un nuevo numeral 19.2, corriendo la numeración de los siguientes, que diga así:

"19.2 Gestiones de las partes. Sujeto al acatamiento de los mecanismos de autenticación y seguridad establecidos, las partes y demás intervinientes en el proceso -hayan o no fijado domicilio electrónico para recibir notificaciones- podrán someter todas sus gestiones a los despachos judiciales por medios telemáticos. Lo anterior sin perjuicio de quienes deseen hacerlo por medios físicos.

De toda gestión se extenderá inmediatamente acuse de recibo por parte del despacho, de modo electrónico cuando ingrese por esa vía, o bien por medio de constancia en una copia física que el gestionante presentará para ese fin. La razón deberá indicar al menos la hora y fecha de recepción, así como el nombre del despacho."

Comentario: A falta de otra norma específicamente relativa a las actuaciones de las partes en el proceso, se propone agregar la anterior para sentar la admisibilidad del registro electrónico de gestiones. Por "autenticación", en este contexto, se entiende el mecanismo por medio del cual se confirma la identidad de una parte (contraseñas, firma o certificado digital, etc.)

b.- Propuesta: Ajustar la redacción del primer párrafo del actual numeral 19.2, para que se lea así (ver destacado en rojo):

"19.2 Actuaciones y resoluciones judiciales. Las actuaciones y resoluciones se iniciarán indicando el lugar, la hora y la fecha; y concluirán con el nombre y la firma manuscrita o electrónica del funcionario. En las resoluciones se antepondrá el nombre del órgano jurisdiccional, y en las sentencias además el número de éstas."

Comentario: La frase última que lleva este párrafo en su redacción actual (y que ahora se elimina), evidentemente sólo tiene sentido para el caso de firma manuscrita.

c.- Propuesta: A pesar de no estar relacionado con el procedimiento electrónico, me parece necesario destacar el evidente error en que incurre la redacción del párrafo cuarto de este mismo numeral 19.2, que debería leerse correctamente así:

"Las resoluciones judiciales serán identificadas por las horas y minutos del día de su promulgación, de cero a veintitrés y de cero a cincuenta y nueve, respectivamente."

d.- Propuesta: Adicionar al numeral 19.3.2 un párrafo final (sin número de inciso), cuyo contenido se explica por sí sólo, y que diga:

"Todas estas comunicaciones podrán efectuarse por medios tecnológicos cuando conste en el expediente o fuere pública y notoria la dirección respectiva."

e.- Propuesta: Modificar el numeral 19.3.4 a fin de que se lea como sigue:

"19.3.4 Requisitos y forma de las comunicaciones. El emplazamiento y la notificación cumplirán con los requisitos exigidos por la ley. Los requerimientos, las citaciones, el mandamiento, los oficios y las resoluciones de trámite, deberán indicar la fecha, la autoridad que la emite, el proceso de origen, la indicación precisa de su objeto, lo ordenado, las consecuencias de ley por su inatención y la firma manuscrita o electrónica del funcionario.

Cuando la comunicación se realice físicamente, con todo emplazamiento o notificación deberá adjuntarse los documentos, antecedentes y atestados para informar eficiente y prontamente el contenido de la pretensión o gestión y de todos los medios de prueba propuestos o aportados. Para este efecto, las partes acompañarán sus gestiones y atestados con copias suficientes para quienes deban ser emplazados o notificados por esta vía, considerando como una sola parte a quienes litiguen unidos y bajo una misma representación. Dichas copias serán suscritas por la parte o por su abogado director, atestando con ello su autenticidad.

Si no se aportara el número correcto de copias, o éstas se presentaren incompletas, sucias, con borrones, ilegibles o extendidas en retazos de papel, los jueces ordenarán su presentación en forma correcta, dentro del plazo de 3 días, bajo el apercibimiento de no oír sus posteriores gestiones ante su omisión. Sin embargo, no habrá necesidad de acompañar copias de libros, folletos, o documentos de imposible o muy difícil reproducción, que en tal caso serán agregados al expediente complementario a que se refiere el artículo 20 de este Código.

Cuando la comunicación se efectúe por medios tecnológicos y no exista la posibilidad de agregarlos literalmente, bastará con insertar un resumen de la pretensión o gestión, indicando al emplazado que los documentos y pruebas correspondientes quedan disponibles para su examen en el expediente complementario."

Comentario: Nótese la supresión de la frase “tratándose del traslado de la demanda” al inicio del segundo párrafo (que pareciera innecesaria), así como la nueva ubicación del anterior párrafo último, del cual se eliminó además la enumeración de los medios de comunicación que originalmente se hacía al final (ya que se trasladó al artículo 1, numeral 1.3).

Este artículo trata integralmente lo relativo a la presentación de copias, por tratarse de una cuestión atinente a las comunicaciones y no al expediente, en cuya norma alusiva (artículo 20) se reglamentaba antes parcialmente.

El último párrafo recoge la experiencia positiva de la Sala Constitucional en materia de empleo de resúmenes de las pretensiones, en la resolución que da curso a un asunto.

f.- Propuesta: Insertar tres numerales nuevos después del 19.3.6 ("Domicilio procesal"), cuyo texto sea el siguiente:

"19.3.7 Fijación de domicilio electrónico permanente. Por medio de una comunicación realizada expresamente con este fin, las personas físicas, los mandatarios generales judiciales, los representantes legales de las personas jurídicas y los funcionarios competentes de las dependencias públicas, podrán señalar una dirección única de correo electrónico para recibir automáticamente el emplazamiento en cualquier asunto judicial en que deban intervenir. Esta fijación podrá ser modificada o revocada en cualquier tiempo y no exime del deber de señalamiento de una dirección, física o electrónica (y, en este último caso, igual o distinta a la permanente), para atender futuras notificaciones en cada asunto concreto.

19.3.8 Fijación de domicilio electrónico ad hoc. Las partes y demás intervinientes en un asunto judicial que deban señalar una dirección para recibir notificaciones, podrán fijar una dirección de correo electrónico para recibirlas en cada asunto concreto. En tal caso, dicho señalamiento regirá para todas las incidencias e instancias del proceso, mientras no sea modificado.

No se admitirá señalar más de una dirección electrónica a la vez para cada proceso individual.

19.3.9 Domicilio físico alterno. Quien, con base en los dos incisos anteriores, fije una dirección electrónica para recibir notificaciones, deberá señalar además un domicilio físico alternativo para oírlas, cuando por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, o por haberlo dispuesto así la autoridad judicial mediante resolución motivada, deban hacérsele llegar por esa vía."

Comentario: Pienso que estas disposiciones -autoexplicativas y de evidente provecho- contribuirán significativamente a la celeridad de los procesos.

g.- Propuesta: Eliminar el actual numeral 19.3.7, por resultar innecesario a la luz del conjunto de reformas planteadas aquí.

Artículo 20

Propuesta: La siguiente reforma integral:

"Artículo 20. Formación, consulta y conservación de los expedientes.

20.1 Regla. Con excepción de aquellas que conforme a este Código puedan hacerse oralmente, todas las gestiones formuladas, la prueba recabada, las actuaciones y las resoluciones dictadas dentro del proceso, darán lugar a la formación de un expediente ordenado de modo secuencial y cronológico.

El expediente principal se formará, consultará y conservará por medios informatizados, de modo que corresponda un registro o entrada unívocos para cada gestión, prueba, actuación o resolución.

20.2 Expediente complementario. Se podrá crear un único expediente físico complementario para cada proceso, en el que se conservarán, consultarán y conservarán las piezas que por su naturaleza no sea posible agregar al principal. Este expediente se mantendrá debidamente foliado.

A excepción del documento base en los procesos ejecutivos, de la prueba documental que se aporte a este expediente solo quedará copia y los originales le serán devueltos a sus titulares, quienes, como depositarios, podrán ser prevenidos a presentarlos cuando fueren necesarios.

Si se llegara a perder o extraviar el expediente complementario, será repuesto inmediatamente y por cualquier medio a costa del culpable, quien pagará, además, los daños y perjuicios. Al efecto, los jueces ordenarán a las partes aportar copias de las piezas anteriormente presentadas. De ser necesario, se ordenará la reposición de las pruebas necesarias para decidir con arreglo a derecho.

20.3 Acceso al expediente. Todo expediente, escrito o documento presentado ante los órganos jurisdiccionales será público para las partes, los abogados y a quienes la ley le otorgue esa facultad. Dichos órganos deberán mantener permanentemente un medio ágil para la consulta tanto del expediente principal como del complementario.

20.4 Conservación para efectos históricos. Una vez concluido el proceso, el expediente principal y el complementario serán conservados para efectos documentales e históricos. El primero lo será necesariamente a través de un mecanismo de almacenamiento no modificable y de la preservación de copias de respaldo adecuadamente protegidas."

Comentario: Este artículo enfatiza el hecho de que el expediente de cada proceso deberá ser un expediente informático, pudiendo crearse otro físico únicamente como complemento y para aquellas piezas que no sea posible agregar directamente al primero. Para la debida aplicación de este precepto, se esperaría que los despachos (o las oficinas encargadas de recepción de documentos en los circuitos judiciales), cuenten con dispositivos de lectura óptica para que, en la medida de lo posible, incluso los escritos y atestados que sean presentados físicamente, sean convertidos y almacenados en el formato digital.

Ver más adelante las disposiciones transitorias sobre el particular.

Artículo 21

a.- Propuesta: Agregar al párrafo segundo del numeral 21.2 la disposición siguiente:

"En el caso de comunicaciones electrónicas, los plazos para las actuaciones de las partes comenzarán a correr al día siguiente del momento en que exista constancia de que fueron recibidas, o bien cinco días hábiles después de remitida la comunicación, lo que ocurra primero. Se aplicará este último plazo siempre que no haya evidencia fehaciente, a juicio de la autoridad judicial, de que una falla no imputable al notificado, haya impedido su adecuada recepción. En caso contrario, se procederá conforme al artículo 19.3.9."

Comentario: El plazo de cinco días permite eliminar la incerteza y el entrabamiento del proceso que generarían el hecho de que una parte litigue electrónicamente pero que no asuma con responsabilidad y diligencia el deber de revisar regularmente su casillero de correo. Aunque se comprende que esta solución no es ideal, parte de la realidad de que ninguna regla sobre notificaciones -incluso físicas- es perfecta (considérese, por ejemplo, el actual mecanismo de entregar cédulas a los vecinos mayores de 15 años).

Nótese que la norma prevé la eventualidad de un problema telemático que no permita el envío de la comunicación por esa vía. En tal caso, se hará uso del domicilio físico alterno propuesto en el artículo 19.

b.- Propuesta: Agregar dos frases y una palabra aclaratorias, respectivamente, a los párrafos tercero y cuarto del numeral 21.3, para que digan así (ver destacado en rojo):

"En todo plazo, el día de vencimiento se tendrá por concluido para las gestiones presentadas por medios físicos, en el instante cuando cierre el despacho donde corresponda entregarlas o donde deba practicarse la diligencia, pero serán admisibles y válidas las gestiones presentadas y las actuaciones iniciadas a la hora exacta del cierre. Por su parte, las gestiones recibidas electrónicamente serán admisibles hasta las veinticuatro horas del día en que concluya el plazo respectivo.

La recepción de documentos físicos, según la organización propia de los despachos, podrá tener un horario más amplio al del órgano jurisdiccional.

En todos los casos y salvo evidente error, prevalecerá la hora y fecha que indiquen el reloj del despacho o del sistema informático judicial, según sea el caso."

Comentario: La idea es que las gestiones electrónicas puedan ser presentadas durante las 24 horas del día.

Artículo 24

Propuesta: Que el inciso m) del numeral 24.1 se lea así (ver añadido en rojo):

"m) La firma del actor, o en su caso, la de su apoderado con la personería, y la autenticación del abogado. Cuando la demanda sea presentada electrónicamente, bastará la firma digital del abogado."

Comentario: Al respecto, téngase presente lo ya dicho arriba para los poderes especiales judiciales y la firma puesta a ruego.

Artículo 33

a.- Propuesta: Modificar el numeral 33.1.1 para que diga así:

"33.1.1 Naturaleza y clasificación. Documento es todo medio físico o electrónico, de carácter representativo o declarativo, empleado como soporte para el registro de una prueba o de las actuaciones y resoluciones del proceso.

Los documentos recibidos o conservados por medios electrónicos, y los que los despachos judiciales emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia del documento físico original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por este Código y su normativa asociada.

Los documentos podrán ser públicos o privados."

Comentario: Antes que hacer una enumeración ejemplificante de lo que se consideran documentos (como en el texto actual), pareciera una mejor técnica sentar un concepto general y evitar las restricciones de una lista más o menos rígida. El párrafo segundo, por su parte, tiende a resolver el problema de la admisibilidad y valor probatorio del documento electrónico. De nuevo, por "normativa asociada" se entienden las demás leyes y reglamentos necesarios para la correcta aplicación de estos preceptos.

b.- Propuesta: Eliminar la segunda oración del penúltimo párrafo del numeral 33.2 ("Cuando sea conveniente ..."), por resultar innecesaria.

Artículo 46

Propuesta: Eliminar la frase que dice “Se podrán dictar ...”, por resultar innecesaria a la luz de las modificaciones anteriores.

Disposiciones generales y transitorias

Propuesta: En adición a los preceptos anteriores, es conveniente incluir disposiciones generales y transitorias como las siguientes:

"Artículo ... Reglamentación. La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para la adecuada aplicación del presente Código. En particular, normará los detalles de la gestión informatizada de los procesos, en aspectos tales como los mecanismos de seguridad, autenticación, consultas locales y remotas del expediente, comunicaciones electrónicas, recepción y acuse de recibo de gestiones, etc."

"Transitorio ... En tanto no se dicte el reglamento señalado en el artículo anterior y se pongan en funcionamiento los diversos mecanismos previstos en este Código para la gestión tecnológica de los procesos, los expedientes continuarán siendo formados, manipulados, conservados y eventualmente repuestos conforme al actual Código Procesal Civil.

La Corte Suprema de Justicia efectuará, con antelación suficiente, publicaciones por los principales medios de prensa, informando del momento en que se dé paso al sistema informatizado."

1 de mayo de 2000

Estructuras y esquemas de los sistemas de información jurídica

Resumen:

Dentro de un sistema de información, se distingue el esquema de la estructura organizacional. Este trabajo, partiendo de conceptos generales descritos separadamente por L. Rosenfeld y P. Morville, busca aplicarlos a los sistemas de información jurídica, en procura de obtener un diseño más eficiente y de máximo provecho para el operador.

Introducción

Esta ponencia pretende examinar someramente distintas alternativas para la organización de un sistema de información jurídica, desde el punto de vista de diseño, sobre la base de conceptos más generales propuestos por L. Rosenfeld y P. Morville. [1]

Para nuestros efectos, es indiferente cuál sea el contenido preciso de dicho sistema (es decir, que se trate de normativa, jurisprudencia, doctrina, etc.).

La tesitura central es la de que la forma debe seguir a la función. Dicho de otro modo, la elección de una u otra alternativa de diseño depende eminentemente de cuál sea el propósito del sistema de información, así como del contexto en que vaya a ser empleado, reconociendo en todo momento las diferencias cognoscitivas entre usuarios.

Elementos de un sistema de información jurídica

En general, en cualquier sistema de información (y los jurídicos, desde luego, no son distintos en este sentido), es posible distinguir el esquema de la estructura organizacional.

  • La elección de una u otra alternativa de diseño depende de cuál sea el propósito del sistema de informaciónEl esquema organizacional define las características comunes de los elementos de contenido e influencia su agrupamiento lógico. Aquí, el diseñador debe identificar las entidades y las categorías básicas en torno a las cuales se va a construir el sistema y a organizar la información. En general, el esquema elegido puede ser exacto o ambiguo.
  • La estructura organizacional, por su parte, define los tipos de relaciones entre los elementos de contenido y los grupos. Una vez determinadas las categorías básicas de información, el diseñador debe establecer cómo se relacionan unas con otras, y construir una estructura que refleje apropiadamente estas circunstancias. En un sistema de información, esta estructura podría ser jerárquica, de hipertexto o estilo base de datos.

Examinaremos seguidamente las diversas alternativas para cada uno de esos componentes centrales.

Esquemas organizacionales

Se dividen en esquemas exactos o ambiguos.

Esquemas exactos

Se caracterizan por dividir la información en secciones bien definidas y mutuamente excluyentes. En otras palabras, partiendo de un criterio de clasificación definido, cada dato almacenado en el sistema tiene su ubicación precisa y unívoca. Se elimina toda ambivalencia, de manera que la búsqueda posterior que se haga de una pieza de información cualquiera conducirá a un resultado único e inconfundible. [2]

Algunos ejemplos de criterios selectivos que conducen a esquemas organizacionales exactos son: el alfabético, el cronológico y el geográfico. Veamos de qué manera pueden resultar de interés para un sistema de información jurídica.

Alfabéticos

En la vida diaria, encontramos multitud de esquemas exactos alfabéticos a nuestro alrededor. El directorio telefónico es un buen ejemplo. Todas las piezas de información dentro de él tienen una ubicación precisa y unívoca, en función de la posición que tienen a partir del orden de las letras del alfabeto. No se esperaría que una persona de apellido Rojas aparezca junto a aquellas cuyo apellido comienza con "m". Las enciclopedias temáticas brindan otro caso ilustrativo.

En derecho, podemos visualizar fácilmente la utilidad de emplear un esquema alfabético para el diseño de un sistema de información. Típicamente, los diccionarios jurídicos tendrán esa organización, así como muchos índices temáticos. De particular interés para la informática jurídica, los tesauros jurídicos tenderán a seguir un esquema alfabético. [3]

Cronológicos

La secuencia temporal es el criterio organizacional en estos casos. La información se agrupa en función de su cronología. En la vida diaria, este esquema se traduce en textos de historia, archivos de boletines de prensa, guías de televisión, etc.

En el plano de lo jurídico, se puede catalogar la información fácilmente a partir de este factor: las colecciones de normativa y de jurisprudencia frecuentemente lo siguen. Esto es natural, ya que la interpretación histórica es una herramienta fundamental de hermenéutica jurídica. Y, desde luego, el principio general de que la ley posterior deroga a la anterior hace que la perspectiva cronológica resulte crucial para los operadores jurídicos.

Geográficos

La información puede organizarse también, de manera exacta, con base en un factor geográfico de origen (país, región, etc.). Alrededor nuestro vemos mapas, cartas meteorológicas o topológicas, estadísticas de población y mil otras formas de representar datos en función del territorio.

Para el derecho, que dota a la jurisdicción territorial de una importancia de primer orden, el esquema exacto geográfico permite resolver problemas de soberanías, competencias judiciales, nacionalidades, etc. De manera que para aquellas aplicaciones destinadas a resolver problemas jurídicos de esa índole, el esquema que aquí examinamos resulta idóneo.

Esquemas ambiguos

Dividen la información en categorías que no admiten definiciones precisas. Por esta razón y a diferencia fundamental de los esquemas exactos, los datos que forman parte de una organización ambigua pueden ser encontrados dentro de más de una clasificación a la vez. Si bien esto obviamente podría dificultar el manejo y búsqueda de información, esta modalidad responde a la realidad inevitable de que no siempre es posible (o conveniente) encasillar un dato dentro de una ubicación única y excluyente.

Son ejemplos de esquemas ambiguos: los tópicos, los orientados a la tarea o a la audiencia, los metafóricos y los híbridos.

Tópicos o temáticos

Son el resultado de clasificar la información a partir de compartimentos definidos más o menos arbitrariamente. La pericia con que se definan esos compartimentos determinará la mayor o menor utilidad que el sistema tenga para sus usuarios, porque de ella depende qué tan fácil o difícil resulte buscar y asimilar la información que éstos requieran. Alrededor nuestro, encontramos esquemas ambiguos temáticos en las llamadas "páginas amarillas" del directorio telefónico (que agrupan los datos en secciones arbitrarias tales como tiendas de departamentos, restaurantes, vendedores de computadoras, etc.), los medios de prensa (que segregan la información en categorías tales como noticias nacionales, de finanzas, deportivas, etc.), los libros de texto y muchas otras fuentes.

En la Internet, frecuentemente encontramos esquemas tópicos, por ejemplo, en los sitios web de las diversas compañías y organizaciones en general. En ellos, se suele dividir la presentación de la información al visitante en compartimentos tales como historia de la compañía, productos y servicios que se ofrece, contactos, listado de departamentos que la componen, etc.

Un sistema de información sobre doctrina jurídica probablemente tendrá que recurrir a un esquema temático. Igual deberá hacerlo una aplicación que pretenda almacenar legislación o jurisprudencia en función de las diversas ramas del derecho, o de determinados conceptos jurídicos.

La ambigüedad intrínseca de estos sistemas de información determina la necesidad de ofrecer al usuario un mecanismo eficiente para la localización de los datos de su interés. Un libro de texto suele suplir para ese propósito un índice de contenido. Un sitio web ofrecerá un mapa de navegación. Una base de datos jurídica deberá emplear aplicaciones asociadas que generen vistas, o cuadros de búsqueda.

Orientados a la tarea

Cuando un esquema organizacional está orientado a la tarea, se ofrece al usuario listados de opciones que fueron diseñadas pensando en cada una de las actividades que se espera que aquél realice mientras usa el sistema. Esta técnica aparece actualmente en innumerable cantidad de paquetes de software, en los que las diversas funciones suelen estar agrupadas en menús o barras de herramientas orientadas a una tarea en particular (editar, dar formato, administrar los archivos, etc.).

Una aplicación jurídica podría emplear este esquema para facilitar actividades determinadas. Por ejemplo, un sistema de gestión de expedientes judiciales podría ofrecer herramientas para agregar un expediente nuevo, ingresar la identificación de las partes, consultar si existen otros asuntos planteados por alguna de esas partes, etc.

Orientados a la audiencia

La organización de la información estará orientada a la audiencia cuando los datos son agrupados en función de los intereses específicos de uno o más sectores de usuarios. Las tiendas de libros generalmente emplean este método, clasificando sus productos de secciones destinadas a jardinería, novelas de acción, manualidades, textos sobre historia, actividades recreativas, etc. El esquema se entiende ambiguo porque, bajo determinadas circunstancias, un libro podría figurar en más de una sección a la vez. Por ejemplo, "Don Quijote de La Mancha" podría encontrarse tanto en el área de clásicos de la literatura como en la de autores españoles.

En Internet, los foros de discusión de Usenet y las diversas listas de correo suelen estar orientadas a la audiencia, porque usualmente se especializan en la discusión de tópicos que son sólo de interés de grupos determinados de usuarios.

En derecho, podríamos pensar fácilmente en bases de datos de normativa, jurisprudencia o doctrina, destinadas a especialistas en determinadas áreas puntuales, como, por ejemplo, la responsabilidad por mala práctica profesional, propiedad intelectual, etc.

Metafóricos

En un sistema de información dado, la manera en que los datos están organizados (y, por ende, la manera por la que los usuarios llegan a ellos) podría aparecer representada a través de una metáfora. En este caso, el empleo del sistema debería resultar más o menos intuitivo para el usuario. [4]

Muchos ambientes informáticos modernos emplean este esquema, popularizado inicialmente por la compañía Apple a través de sus sistemas Macintosh y desarrollado posteriormente en el llamado "escritorio" de Microsoft Windows. [5] La representación de relaciones de parentesco a través de un "árbol" genealógico ilustra también adecuadamente el concepto.

Hasta la fecha, no conocemos ningún sistema de información jurídica basado en metáforas, [6] pero es concebible que determinadas actividades rutinarias en este campo (como la gestión judicial) se presten de manera idónea para su empleo.

Híbridos

Tal y como el empleo de los esquemas organizacionales exactos no precluye la posibilidad de aplicarlos en forma combinada para una mayor efectividad, también es viable recurrir a dos o más esquemas ambiguos dentro de un único sistema de información. Por ejemplo, los llamados iconos -de frecuente empleo en informática- no son más que la representación metafórica de un tópico o acción.

Estructuras organizacionales

La estructura organizacional, como se anticipó arriba, define los tipos de relaciones entre los elementos de contenido y los grupos. Desde esta óptica, la estructura afecta la manera en que el usuario logrará arribar a la información que desea, así como al modo por el cual navegará de un contenido a otro, si así lo desea.

Las estructuras organizacionales pueden ser jerárquicas, de hipertexto o estilo base de datos.

Estructuras jerárquicas

Se basan en subdivisiones mutuamente exclusivas (y, por ende, claramente precisables), que guardan entre sí relaciones de tipo padre-hijo. Ejemplos de estructuras de este tipo son los árboles genealógicos, la taxonomía de las especies, los organigramas y otros.

Las construcciones jerárquicas se caracterizan por su claridad. No dan lugar a duda alguna acerca de la posición que guarda un elemento de información con respecto a los demás. Sin embargo, frecuentemente dan lugar a ciertas dificultades, cuya solución no siempre es obvia. Entre ellos:

  • Los problemas de exclusividad e inclusividad. No siempre es posible establecer una distinción tajante entre categorías conceptuales, ni percibir cuál es su relación precisa con las demás. En el caso de la información jurídica, la ambigüedad de ciertos términos podría plantear dificultades al momento de decidir su ubicación dentro de la estructura, o bien dar pie a la necesidad de relacionarlos con más de un nodo (herencia múltiple).
  • Los problemas de amplitud y profundidad. Una estructura jerárquica demasiado amplia (por ejemplo, un organigrama en el que un nodo posee muchos elementos subordinados al mismo nivel), puede confundir al usuario al presentarle demasiadas opciones. Por otro lado, una estructura demasiado profunda (con muchos niveles) puede crear frustración al obligarlo a navegar por una gran cantidad de opciones hasta llegar al dato que requiere.

Aun así, las bondades de una estructura jerárquica son fácilmente aparentes. Al emplear una estrategia de "divide y conquistarás", las distribuciones de este tipo permiten simplificar temas complejos o de mucha amplitud, facilitando el conocimiento.

En derecho, empleamos las estructuras jerárquicas constantemente. Por ejemplo, si se les mira con detenimiento, es dable estimar que la mayoría de los textos normativos siguen una organización de este tipo: una ley extensa y compleja puede estar dividida en libros, que se subdividen en títulos, que dan lugar a capítulos, éstos a secciones que contienen los diversos artículos, muchos de los cuales se segmentarán a su vez en incisos. El derecho penal emplea una distribución jerárquica para clasificar y así tipificar con mayor facilidad las distintas conductas antijurídicas que son su objeto de estudio: éstas se dividen en delitos y contravenciones; los primeros se clasifican en delitos contra la vida, la propiedad, la buena fe en los negocios, etc.; entre aquellos primeros encontramos el homicidio, que se divide en una forma simple, otra agravada, otra calificada, otra especialmente atenuada, etc. Y así sucesivamente.

Como se anticipó más atrás, los tesauros jurídicos suministran un buen ejemplo de un sistema de información jurídico que, a la par de un esquema exacto, normalmente implementa una estructura jerárquica. Esta distribución es la que permite al usuario navegar por categorías de sentido cada vez más preciso, hasta llegar al nivel de detalle que le interesa y encontrar allí la información asociada.

Estructuras de hipertexto

Esta organización es la responsable de la versatilidad (pero, al mismo tiempo, del carácter desesperadamente caótico por momentos) de la web.

El hipertexto se caracteriza por dar lugar a una estructura no lineal de elementos conectados por ligas. [7] Esta puede resultar una herramienta poderosa (particularmente en cuanto remeda el carácter no lineal del pensamiento), pero se presta también para problemas de complejidad y confusión. El usuario frecuentemente puede encontrarse en el trance de no saber cómo llegó adonde está ni cómo regresar a su punto de partida.

Las estructuras de hipertexto se consideran recomendables para complementar distribuciones jerárquicas o estilo base de datos. En este caso, el diseñador normalmente preferirá definir primero la jerarquía y luego establecer las relaciones de hipertexto entre los datos, a fin de no perderse en la maraña. Asimismo, es fundamental procurar medios para que el usuario tenga claro en todo momento adónde se encuentra dentro del sistema y cómo llegar a sus puntos cardinales. [8]

En el plano de lo jurídico, el hipertexto puede resultar invaluable para relacionar conceptos dentro de una pieza de información jurídica. Por ejemplo, en una sentencia extensa, se le puede utilizar para facilitar la navegación a través de sus diversas secciones. Al mismo tiempo, podría servir para relacionar aspectos de su contenido con otros documentos que contribuyan a clarificar el sentido de la decisión o que contengan resoluciones similares (o, por qué no, contradictorias). De gran valor para el operador jurídico resultaría la técnica de vincular el texto de la sentencia con el de aquellas normas que se cita o desarrolla en ella. [9]

Estructuras de base de datos

Como es harto sabido, las bases de datos [10] se caracterizan por la presencia en ellas de tablas formadas por registros y campos. [11] Las tablas son colecciones de entidades; los campos son sus atributos. Son recomendables para secciones de información estructurada y homogénea dentro de una organización mayor (por ejemplo, los directorios de personal en una organización, catálogos de productos y listados en general).

Las bases de datos ofrecen al derecho una herramienta fundamental para la clasificación y manejo de los grandes volúmenes de información por los que se caracteriza nuestra disciplina. La informática jurídica operacional describe innumerables aplicaciones de esta naturaleza.

No obstante, si algo distingue a la información jurídica es, justamente, su carácter no estructurado. Bases de datos que fácilmente almacenan y manipulan cantidades, datos de productos o de personas, no se prestan fácilmente para el trabajo con objetos complejos, como lo son las normas, la jurisprudencia o la doctrina. Esta problemática, que aparece también en otras áreas del conocimiento que trabajan con objetos complejos (como el vídeo o el sonido), ha dado paso a la creación de tecnologías sofisticadas, como las bases de datos textuales, orientadas a objetos u objeto-relacionales. Pensamos -y así lo hemos expuesto en otra parte [12]- que estos avances resultarán de gran provecho para la ciencia jurídica.

Conclusión

Tal y como lo señalan Rosenfeld y Morville, los sistemas de información funcionan mejor cuando se aplican a dominios restringidos de contenido homogéneo. Esta exigencia es, como se ha explicado, difícil de satisfacer en tratándose de información jurídica.

Como regla, los esquemas exactos son idóneos para la búsqueda de ítems conocidos. Por ejemplo, una sentencia o ley cuyos datos de identificación se posee de antemano. Por su parte, los esquemas ambiguos son mejores para la navegación no dirigida [13] y para el aprendizaje asociativo. Sin embargo, puesto que los problemas que debemos enfrentar no siempre tienen la gentileza de encuadrar exactamente dentro de esas categorías, el diseñador de un sistema de información jurídica deberá esforzarse para, mientras sea posible, usar ambos.

Otro tanto ocurre con las estructuras organizacionales. Bajo determinadas hipótesis, lo recomendable será optar por una jerarquía, aunque bajo otras será preferible el estilo bases de datos. En uno u otro caso, un empleo prudente (y con buen gusto) del hipertexto permitirá crear una herramienta incuestionablemente más poderosa y satisfactoria para el usuario. Después de todo, es crucial reconocer que no todos son iguales ni tienen idénticas necesidades o habilidades para el acceso a la información. Proporcionar estructuras y esquemas adecuados a los diversos estilos cognoscitivos tan sólo puede contribuir a garantizar el éxito del sistema diseñado.

Notas

  1. ROSENFELD, Louis y MORVILLE, Peter. Information Architecture for the World Wide Web. O'Reilly & Associates, editores. 1998.
  2. Lo cual, sin embargo, no debe llevarnos a la errónea conclusión de que la aplicación de cualquiera de los esquemas mencionados aquí excluya la de los demás. Por el contrario, es frecuente encontrarlos en combinación. Por ejemplo, se puede crear un catálogo de vinos por región geográfica, ordenándolos luego dentro de cada una de manera alfabética. La exclusión a que nos referimos aquí opera únicamente a lo interno de cada esquema.
  3. Probablemente en combinación con una estructura jerárquica, que se examinará más adelante.
  4. Lo cual dependerá, desde luego, de qué tan feliz haya sido el escogimiento de la metáfora en cuestión.
  5. En ellos, por ejemplo, la acción de eliminar un determinado archivo está representada por el hecho de arrojarlo en un "canasto de basura" virtual.
  6. Algunos sitios web las empleen quizás.
  7. Vínculos o hipervínculos.
  8. Algo similar a la manera en que, dentro de ciertos edificios o lugares abiertos de gran extensión, encontramos mapas indicando "Usted está aquí", mostrando la posición actual y cómo llegar hasta la entrada o salida, las escaleras, los servicios sanitarios, etc.
  9. Este será la tónica del futuro "Sistema Costarricense de Información Jurídica", descrito en detalle en otra ponencia que hemos sometido a este Congreso.
  10. Las relacionales al menos.
  11. O relaciones que contienen tuplas y columnas de atributos, si se prefiere.
  12. HESS ARAYA, Christian. Creación de una base de datos de jurisprudencia constitucional orientada a objetos. Ponencia presentada al VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática en Montevideo, Uruguay, 1998 (inédita).
  13. Lo que los angloparlantes llaman "browsing".

1 de febrero de 2000

Los contratos web

Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho e Informática en Internet (DERIN).

Resumen:

Este trabajo pretende hacer un breve repaso de las principales figuras contractuales asociadas con los sitios web de Internet. Luego de definir algunos conceptos básicos, se examina las cuatro etapas que normalmente supone el desarrollo y mantenimiento de un sitio, junto con los contratos que van ligados a cada cual. Más que un esfuerzo de creación original en este sentido, persigue serlo de sistematización.

Introducción

En cualquier momento dado, es posible visualizar a la Internet de dos modos distintos pero complementarios:

  • Físico. Desde la óptica de sus elementos constitutivos y de su topología, la Internet es simplemente una red de redes; esto es, el resultado de interconectar un número grande (y continuamente creciente) de redes menores, a través de enlaces tanto alámbricos como inalámbricos. El factor aglutinante de esta inmensa madeja es el conjunto de protocolos de comunicación conocido como TCP/IP.
  • Lógico. En el plano lógico, la Internet se compone de un número de servicios básicos y otros de valor agregado. Los primeros son aquéllos que proveen la funcionalidad primordial del sistema, e incluyen: el correo electrónico, la transferencia de archivos (ftp), el acceso remoto de computadoras (telnet) y la navegación de páginas web. Los segundos son los servicios que, sobre la base de los anteriores, suministran prestaciones especializadas o que meramente magnifican la productividad general de la red para sus usuarios, como el transporte de audio y vídeo, la telefonía por Internet, etc.

De esta dimensión lógica de la red, no cabe duda de que los servicios que más han contribuido a su popularización fuera de los círculos técnicos son el correo electrónico y la navegación de la World-Wide web (WWW).

La creación de la web está ampliamente documentada, así como las hazañas de sus héroes [1], por lo que no insistimos más en el tema. No obstante, antes de entrar en el tema de las principales figuras jurídicas que están envueltas en la construcción de la gran telaraña, es importante clarificar brevemente los términos siguientes:

  • Las páginas web son las unidades básicas de despliegue de la información en la red. Cada página está esencialmente construida a partir de datos (texto y otras clases de información), cuya organización y formato se expresa mediante el lenguaje HTML [2,3]. El acto de navegar la web se reduce a la utilización de un programa visualizador [4], que provee la interfaz por medio de la cual una computadora -el "cliente"- solicita a otra -el "servidor"- que le envíe un archivo HTML y sus archivos asociados (imágenes, sonido, etc.). Transferidos estos datos, el programa visualizador los desplegará apropiadamente.
  • Un sitio web está conformado por una o -más frecuentemente- varias páginas web, diseñadas alrededor de uno o varios tópicos, y entrelazadas entre sí y con otros sitios web a través del empleo de hipervínculos [5]. Cada sitio posee una página principal [6] que hace las veces de portada o punto de ingreso a su restante contenido.

Creación de sitios web

La exitosa construcción de un sitio web conlleva la realización de una secuencia de pasos claramente identificables y que interesa señalar, precisamente porque a cada uno de ellos corresponde, o puede corresponder, una figura contractual propia.

  • Diseño. En esta etapa, una persona o empresa especializada [7] debe formular un esbozo lógico de los componentes y estructura del sitio web: cuál será su contenido, qué clase de esquema y estructura organizacional emplear [8], cuáles aplicaciones suplementarias serán requeridas, qué grado de interactividad será empleado y cómo producirlo (JavaScript, DHTML, Java, etc.), bases de datos necesarias, etc. Esta etapa guarda paralelo con la labor que realiza un arquitecto, previo a la construcción de una casa o edificio: se traza un "plano" del sitio web y se especifican todas sus características.
  • Construcción. Así como en una edificación real se debe pasar en determinado momento del arquitecto al ingeniero y a una empresa constructora, en la construcción de sitios web es necesario poner el diseño generado en la etapa previa en manos de un programador, que ejecutará el trabajo. Éste empleará las herramientas de software necesarias para codificar el HTML y producir las aplicaciones necesarias, entregando al interesado un producto terminado y utilizable.
  • Publicación. Listo el sitio web, es necesario colocarlo materialmente en un servidor físicamente conectado a la Internet, con el fin de hacerlo accesible a sus futuros visitantes. Esta labor implicará asignarle un espacio en disco, registrar un nombre de dominio, crear enlaces externos hacia el sitio, registrarlo con los diversos motores de búsqueda en la red, etc.
  • Mantenimiento. Un sitio web que procure ser exitoso rara vez, probablemente nunca, permanecerá estático. A fin de atraer visitantes y derivar algún provecho para su propietario, será necesario realizar una labor continua de actualización, mejoras, depuración de errores, modificación de las bases de datos asociadas, etc.

Los contratos en particular

La ejecución de los pasos someramente descritos en el aparte precedente puede ser objeto de uno o de varios convenios. Nada impide que una persona u organización interesada en crear un sitio web propio contrate con otra la realización de las cuatro tareas descritas. Pero nada limita tampoco que se concierte cada cual separadamente. De allí que convenga examinar a cada una de las figuras jurídicas pertinentes en forma independiente.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos de examen, cabe aclarar que los que aquí nos conciernen son solamente los de índole civil o mercantil; es decir, aquellos convenios donde no medie subordinación laboral.

Contrato de diseño de sitios web

Objeto de la contratación

A partir del análisis de los requerimientos expresados por el cliente, y a cambio del precio convenido, el diseñador deberá generar y entregar al interesado un conjunto completo de especificaciones lógicas para la construcción de un sitio web.

Obligaciones del contratista

Sin perjuicio de que las partes convengan otra cosa en ejercicio de su autonomía contractual, los deberes del diseñador usualmente comprenderán:

  1. Producir una descripción textual completa del sitio web recomendado, indicando qué clase de esquemas y estructuras organizacionales se ha elegido y por qué.
  2. Producir un diagrama lógico de los diversos elementos componentes y de cómo interactuarán entre sí.
  3. Especificar qué clase de aplicaciones irán asociadas a las páginas web, a fin de satisfacer los requerimientos de interactividad de los futuros visitantes (búsquedas, consulta de catálogos de productos, llenado de formularios de pedido en línea, etc.).
  4. Especificar las características de las bases de datos necesarias, si las hubiere. En tal caso, entregar un diseño lógico completo de dichas bases, recomendando la clase de tecnología que se estima necesaria para su implementación y correcto funcionamiento (relacional, orientada a objetos, etc.), así como algunos de los productos disponibles en el mercado que satisfarían esos requerimientos.
  5. Guardar una estricta confidencialidad, tanto respecto de la información que le brinde el cliente como de la que le entregue como fruto de su trabajo. Esto en función de los evidentes perjuicios que podrían sobrevenir para aquél por el hecho de que se divulguen sus planes y perspectivas de acceso a la Internet. Desde esta óptica, ninguna diferencia práctica presenta el diseño de sitios web con respecto al diseño de una campaña publicitaria por los medios tradicionales; los compromisos éticos son exactamente los mismos.
  6. En general, asesorar, prevenir y aconsejar al cliente sobre el trabajo encomendado. Es posible que la parte contratante tenga poco o ningún conocimiento previo acerca de los aspectos técnicos y estratégicos de la Internet. Por ende, el diseñador, como profesional en la materia, estará en deber de aportar su conocimiento y experiencia para orientar el trabajo. Esto usualmente requerirá que localice y estudie otros sitios web de personas o empresas competidoras, a fin de recomendar una estrategia de diseño que ofrezca los mejores resultados posibles para el cliente.

Obligaciones del contratante

  1. Suministrar al diseñador una descripción completa y exacta de sus requerimientos para el acceso a Internet: qué espera del sitio que se delineará, qué clase de necesidades espera satisfacer, etc. Este compromiso usualmente implicará también brindarle acceso a datos y otros informes sobre su giro comercial, profesional o personal.
  2. Pago puntual del precio convenido.

Contrato de construcción de sitios web

Objeto de la contratación

Empleando un diseño previamente definido, el contratista deberá producir y entregar al interesado uno o más archivos HTML, así como las aplicaciones accesorias y sus archivos de datos (de haberlos), que en conjunto constituyen un sitio web completo y funcional.

En la práctica, la labor de construcción de un sitio web puede ser continua y confundirse hasta cierto punto con la de mantenimiento, cuando se trate de suplir nuevos contenidos o páginas al sitio si las características de éste así lo demandan. Sin embargo, lo normal en este caso será la contratación laboral, ya no civil o mercantil, de técnicos y profesionales que se dedicarán a esa labor de modo asalariado.

Obligaciones del contratista

  1. Entregar al contratante, dentro del plazo y empleando el medio de almacenamiento convenido (disquetes, CD-ROM, etc.), todos los archivos de aplicaciones y de datos que constituyen el sitio web.
  2. En lo referente a las aplicaciones hechas a la medida que puedan estar incluidas en el trabajo, cumplir con los restantes deberes propios de la creación de software de esta clase, tales como entrega del código fuente y de la documentación anexa, depurar los errores que presenten los programas, etc.
  3. No emplear en la construcción del sitio web más que los elementos de software (incluyendo imágenes, archivos de sonido, etc.) que esté legalmente autorizado a emplear para tal efecto.

Obligaciones del contratante

  1. Proveer anticipadamente al contratista el conjunto completo de especificaciones de diseño del sitio web.
  2. Proveer los elementos de contenido que sean necesarios para el trabajo, en particular, el texto de las páginas web y los datos que requerirán esas páginas y las aplicaciones. [9]
  3. Respetar, conforme se haya convenido, los derechos morales del autor de todos aquellos componentes del sitio web que sean susceptibles de tutela bajo el instituto de la propiedad intelectual.
  4. Pagar el precio convenido.

Contrato de publicación de sitios web [10]

Objeto de la contratación

A cambio de la contraprestación establecida [11], el contratista pone a disposición del interesado un espacio de almacenamiento en un servidor directamente conectado a la Internet, con el fin de hacer su sitio web accesible al resto de los usuarios de la red.

Obligaciones del contratista

  1. Reservar el espacio en disco previamente acordado para el uso del gestionante, indiferentemente de que éste lo aproveche por completo o sólo parcialmente.
  2. Proveer al cliente de un medio para acceder al sitio web para efectos de instalación, actualizaciones y mantenimiento. [12] Esto implica la asignación al cliente de un nombre de usuario y contraseña segura, a fin de evitar accesos no autorizados.
  3. Adoptar las medidas técnicas necesarias para garantizar, hasta adonde sea posible, la continua accesibilidad del sitio al resto de los usuarios de la Internet.
  4. La publicación de sitios web no necesariamente conlleva el registro de un nuevo nombre de dominio a favor del solicitante. Pero si así se hubiere convenido, entonces el proveedor del servicio deberá procurar obtenerlo, a nombre y por cuenta del cliente, tomando las medidas necesarias para que el dominio registrado se resuelva correctamente hacia el sitio web publicado. [13] Caso contrario, el contratista sólo deberá suministrar al cliente una dirección URL subordinada a la suya. [14] En este último caso, es usual -pero no obligatorio- que el contratista incluya una referencia hacia el nuevo sitio por medio de un hipervínculo en su directorio de miembros.
  5. Opcionalmente también, el contratista puede proveer una serie de servicios complementarios, tales como registrar el nuevo sitio con uno o más motores de búsqueda de Internet, [15] crear una o más cuentas de correo electrónico para el usuario, brindarle estadísticas sobre las visitas al sitio, etc.

Obligaciones del contratante

  1. Proveer el conjunto completo de archivos que conforman el sitio web.
  2. Respetar los lineamientos del proveedor en cuanto a contenido del sitio web. Es usual que éste prohiba el uso del espacio otorgado para fines ilícitos o inmorales, reservándose el derecho de retirar el sitio en caso de incumplimiento.
  3. A tono con la obligación anterior, el contratante deberá indemnizar al contratista por los eventuales daños y perjuicios que pueda experimentar por la inobservancia de los lineamientos convenidos. [16]
  4. Resguardar la contraseña que le hubiere sido asignada para acceder al sistema del contratista.
  5. Cumplir puntualmente con la contraprestación convenida.

Contrato de mantenimiento de sitios web

Objeto de la contratación

La dinámica de los sitios web hace necesario que, probablemente más temprano que tarde, se deba modificar la información publicada, total o parcialmente. En algunos sitios, como los de comercio, es probable que este sea un esfuerzo continuo, que -como se advirtió supra- probablemente torne aconsejable que el interesado cuente con personal de planta que se dedique a este labor. No obstante, las necesidades que otros recomendarán más bien la contratación profesional del servicio. En este caso, corresponderá al contratista ejecutar y publicar las actualizaciones solicitadas.

Obligaciones del contratista

  1. En general, las mismas que corresponden a la construcción de sitios web.
  2. Si así se conviniera, publicar directamente las actualizaciones, haciendo uso del mecanismo de acceso al sitio web de que se habló respecto del contrato precedente.

Obligaciones del contratante

  1. En general, las mismas que corresponden a la construcción de sitios web, en cuanto pertinentes.

Conclusión

Hemos examinado someramente las características generales de las cuatro figuras contractuales que con más frecuencia surgen, en lo referente al diseño, construcción, publicación y mantenimiento de sitios web. En la mayoría de los ordenamientos, estas figuras permanecen desprovistas de contenido positivo por completo, de adonde la interpretación y ejecución de los convenios, así como la solución de las eventuales disputas, deberá regirse por la aplicación analógica de las normas, jurisprudencia y doctrina correspondientes a los tradicionales contratos de obra. De preferencia, entonces, la labor de los asesores jurídicos dedicados a la preparación de documentos de este tipo deberá orientarse hacia la inclusión de cláusulas que, en cuanto posible, solventen la indicada omisión y adecuen mejor las respectivas prestaciones y contraprestaciones a las características novedosas de este nuevo medio que es la Internet.

Notas

  1. Figuras como Tim Berners-Lee y Marc Andreesen.
  2. "Hypertext markup language" o lenguaje de marcación de hipertexto.
  3. En la práctica, las páginas web pueden incorporar otros elementos y especificaciones como SMGL y XML, pero el detalle de estos aspectos carece de relevancia para este trabajo.
  4. O "browser", como el Netscape Navigator, Microsoft Internet Explorer, Opera, Linx, etc.
  5. "Hyperlinks" o "ligas".
  6. "Homepage".
  7. En adelante emplearemos el modo singular para referirnos a los involucrados en la creación y funcionamiento de un sitio web ("el diseñador", "el cliente", etc.). Desde luego, todo lo que se diga es igualmente aplicable cuando se trate de múltiples personas físicas o jurídicas.
  8. HESS ARAYA, Christian. Estructuras y esquemas de los sistemas de información jurídica, en Revista Electrónica de Derecho e Informática, número 23. Madrid, mayo del 2000.
  9. Nótese que la composición de los textos, las generación de imágenes de catálogos de productos y otros elementos similares pueden haber sido obtenidos por el contratante a través de un convenio separado. Por ejemplo, las publicaciones en línea regularmente contratan autores que escriban los artículos, ensayos y demás piezas que figurarán en la revista, periódico o similar. O bien adquieren fotografías, dibujos, etc., de proveedores que se dedican profesionalmente a esa labor. No tratamos aquí esas contrataciones porque no son directamente atinentes al diseño o construcción en sí del sitio web.
  10. "Web hosting" en la terminología anglosajona.
  11. Nótese que no hablamos de "precio", ya que es popular la opción de ofrecer este servicio de modo gratuito pero a cambio de que el usuario brinde un aporte, tal como tolerar la inserción de anuncios publicitarios en su sitio web, brindar información personal, etc.
  12. Normalmente será el servicio de transferencia de archivos denominado ftp.
  13. Un nombre de dominio es resuelto correctamente cuando un "servidor de nombres" ("name server") de Internet traduce exitosamente ese nombre, que es una cadena alfanumérica (como por ejemplo "www.yahoo.com") en la correspondiente dirección IP, que es una secuencia numérica (como por ejemplo 210.125.2.78). El proceso es similar a buscar el número telefónico de una persona en la guía, a partir de su nombre.
  14. URL significa "universal resource locator". Si, por ejemplo, la dirección del contratista en la red es www.contratista.com y su cliente es de apellido Rojas, entonces la dirección subordinada resultante podría ser algo así como www.contratista.com/rojas/.
  15. Un "motor de búsqueda" es un sitio web que se dedica a catalogar otros sitios web, de manera similar a las conocidas "páginas amarillas" de la guía telefónica. Es frecuente que los navegantes de Internet localicen sitios de su interés a partir de estos extremadamente útiles servicios.
  16. Por ejemplo, podría ocurrir que el dueño u operador del servicio sea tenido como solidariamente responsable por las ofensas al honor de otras personas que resulten del contenido de una página web.