Estructuras y esquemas de los sistemas de información jurídica

Publicado en el número 23 de la Revista Electrónica de Derecho e Informática.

Resumen:

Dentro de un sistema de información, se distingue el esquema de la estructura organizacional. Este trabajo, partiendo de conceptos generales descritos separadamente por L. Rosenfeld y P. Morville, busca aplicarlos a los sistemas de información jurídica, en procura de obtener un diseño más eficiente y de máximo provecho para el operador.

Introducción

Esta ponencia pretende examinar someramente distintas alternativas para la organización de un sistema de información jurídica, desde el punto de vista de diseño, sobre la base de conceptos más generales propuestos por L. Rosenfeld y P. Morville. [1]

Para nuestros efectos, es indiferente cuál sea el contenido preciso de dicho sistema (es decir, que se trate de normativa, jurisprudencia, doctrina, etc.).

La tesitura central es la de que la forma debe seguir a la función. Dicho de otro modo, la elección de una u otra alternativa de diseño depende eminentemente de cuál sea el propósito del sistema de información, así como del contexto en que vaya a ser empleado, reconociendo en todo momento las diferencias cognoscitivas entre usuarios.

Elementos de un sistema de información jurídica

En general, en cualquier sistema de información (y los jurídicos, desde luego, no son distintos en este sentido), es posible distinguir el esquema de la estructura organizacional.

• La elección de una u otra alternativa de diseño depende de cuál sea el propósito del sistema de informaciónEl esquema organizacional define las características comunes de los elementos de contenido e influencia su agrupamiento lógico. Aquí, el diseñador debe identificar las entidades y las categorías básicas en torno a las cuales se va a construir el sistema y a organizar la información. En general, el esquema elegido puede ser exacto o ambiguo.
• La estructura organizacional, por su parte, define los tipos de relaciones entre los elementos de contenido y los grupos. Una vez determinadas las categorías básicas de información, el diseñador debe establecer cómo se relacionan unas con otras, y construir una estructura que refleje apropiadamente estas circunstancias. En un sistema de información, esta estructura podría ser jerárquica, de hipertexto o estilo base de datos.

Examinaremos seguidamente las diversas alternativas para cada uno de esos componentes centrales.

Esquemas organizacionales

Se dividen en esquemas exactos o ambiguos.

Esquemas exactos

Se caracterizan por dividir la información en secciones bien definidas y mutuamente excluyentes. En otras palabras, partiendo de un criterio de clasificación definido, cada dato almacenado en el sistema tiene su ubicación precisa y unívoca. Se elimina toda ambivalencia, de manera que la búsqueda posterior que se haga de una pieza de información cualquiera conducirá a un resultado único e inconfundible. [2]

Algunos ejemplos de criterios selectivos que conducen a esquemas organizacionales exactos son: el alfabético, el cronológico y el geográfico. Veamos de qué manera pueden resultar de interés para un sistema de información jurídica.

Alfabéticos

En la vida diaria, encontramos multitud de esquemas exactos alfabéticos a nuestro alrededor. El directorio telefónico es un buen ejemplo. Todas las piezas de información dentro de él tienen una ubicación precisa y unívoca, en función de la posición que tienen a partir del orden de las letras del alfabeto. No se esperaría que una persona de apellido Rojas aparezca junto a aquellas cuyo apellido comienza con "m". Las enciclopedias temáticas brindan otro caso ilustrativo.

En derecho, podemos visualizar fácilmente la utilidad de emplear un esquema alfabético para el diseño de un sistema de información. Típicamente, los diccionarios jurídicos tendrán esa organización, así como muchos índices temáticos. De particular interés para la informática jurídica, los tesauros jurídicos tenderán a seguir un esquema alfabético. [3]

Cronológicos

La secuencia temporal es el criterio organizacional en estos casos. La información se agrupa en función de su cronología. En la vida diaria, este esquema se traduce en textos de historia, archivos de boletines de prensa, guías de televisión, etc.

En el plano de lo jurídico, se puede catalogar la información fácilmente a partir de este factor: las colecciones de normativa y de jurisprudencia frecuentemente lo siguen. Esto es natural, ya que la interpretación histórica es una herramienta fundamental de hermenéutica jurídica. Y, desde luego, el principio general de que la ley posterior deroga a la anterior hace que la perspectiva cronológica resulte crucial para los operadores jurídicos.

Geográficos

La información puede organizarse también, de manera exacta, con base en un factor geográfico de origen (país, región, etc.). Alrededor nuestro vemos mapas, cartas meteorológicas o topológicas, estadísticas de población y mil otras formas de representar datos en función del territorio.

Para el derecho, que dota a la jurisdicción territorial de una importancia de primer orden, el esquema exacto geográfico permite resolver problemas de soberanías, competencias judiciales, nacionalidades, etc. De manera que para aquellas aplicaciones destinadas a resolver problemas jurídicos de esa índole, el esquema que aquí examinamos resulta idóneo.

Esquemas ambiguos

Dividen la información en categorías que no admiten definiciones precisas. Por esta razón y a diferencia fundamental de los esquemas exactos, los datos que forman parte de una organización ambigua pueden ser encontrados dentro de más de una clasificación a la vez. Si bien esto obviamente podría dificultar el manejo y búsqueda de información, esta modalidad responde a la realidad inevitable de que no siempre es posible (o conveniente) encasillar un dato dentro de una ubicación única y excluyente.

Son ejemplos de esquemas ambiguos: los tópicos, los orientados a la tarea o a la audiencia, los metafóricos y los híbridos.

Tópicos o temáticos

Son el resultado de clasificar la información a partir de compartimentos definidos más o menos arbitrariamente. La pericia con que se definan esos compartimentos determinará la mayor o menor utilidad que el sistema tenga para sus usuarios, porque de ella depende qué tan fácil o difícil resulte buscar y asimilar la información que éstos requieran. Alrededor nuestro, encontramos esquemas ambiguos temáticos en las llamadas "páginas amarillas" del directorio telefónico (que agrupan los datos en secciones arbitrarias tales como tiendas de departamentos, restaurantes, vendedores de computadoras, etc.), los medios de prensa (que segregan la información en categorías tales como noticias nacionales, de finanzas, deportivas, etc.), los libros de texto y muchas otras fuentes.

En la Internet, frecuentemente encontramos esquemas tópicos, por ejemplo, en los sitios web de las diversas compañías y organizaciones en general. En ellos, se suele dividir la presentación de la información al visitante en compartimentos tales como historia de la compañía, productos y servicios que se ofrece, contactos, listado de departamentos que la componen, etc.

Un sistema de información sobre doctrina jurídica probablemente tendrá que recurrir a un esquema temático. Igual deberá hacerlo una aplicación que pretenda almacenar legislación o jurisprudencia en función de las diversas ramas del derecho, o de determinados conceptos jurídicos.

La ambigüedad intrínseca de estos sistemas de información determina la necesidad de ofrecer al usuario un mecanismo eficiente para la localización de los datos de su interés. Un libro de texto suele suplir para ese propósito un índice de contenido. Un sitio web ofrecerá un mapa de navegación. Una base de datos jurídica deberá emplear aplicaciones asociadas que generen vistas, o cuadros de búsqueda.

Orientados a la tarea

Cuando un esquema organizacional está orientado a la tarea, se ofrece al usuario listados de opciones que fueron diseñadas pensando en cada una de las actividades que se espera que aquél realice mientras usa el sistema. Esta técnica aparece actualmente en innumerable cantidad de paquetes de software, en los que las diversas funciones suelen estar agrupadas en menús o barras de herramientas orientadas a una tarea en particular (editar, dar formato, administrar los archivos, etc.).

Una aplicación jurídica podría emplear este esquema para facilitar actividades determinadas. Por ejemplo, un sistema de gestión de expedientes judiciales podría ofrecer herramientas para agregar un expediente nuevo, ingresar la identificación de las partes, consultar si existen otros asuntos planteados por alguna de esas partes, etc.

Orientados a la audiencia

La organización de la información estará orientada a la audiencia cuando los datos son agrupados en función de los intereses específicos de uno o más sectores de usuarios. Las tiendas de libros generalmente emplean este método, clasificando sus productos de secciones destinadas a jardinería, novelas de acción, manualidades, textos sobre historia, actividades recreativas, etc. El esquema se entiende ambiguo porque, bajo determinadas circunstancias, un libro podría figurar en más de una sección a la vez. Por ejemplo, "Don Quijote de La Mancha" podría encontrarse tanto en el área de clásicos de la literatura como en la de autores españoles.

En Internet, los foros de discusión de Usenet y las diversas listas de correo suelen estar orientadas a la audiencia, porque usualmente se especializan en la discusión de tópicos que son sólo de interés de grupos determinados de usuarios.

En derecho, podríamos pensar fácilmente en bases de datos de normativa, jurisprudencia o doctrina, destinadas a especialistas en determinadas áreas puntuales, como, por ejemplo, la responsabilidad por mala práctica profesional, propiedad intelectual, etc.

Metafóricos

En un sistema de información dado, la manera en que los datos están organizados (y, por ende, la manera por la que los usuarios llegan a ellos) podría aparecer representada a través de una metáfora. En este caso, el empleo del sistema debería resultar más o menos intuitivo para el usuario. [4]

Muchos ambientes informáticos modernos emplean este esquema, popularizado inicialmente por la compañía Apple a través de sus sistemas Macintosh y desarrollado posteriormente en el llamado "escritorio" de Microsoft Windows. [5] La representación de relaciones de parentesco a través de un "árbol" genealógico ilustra también adecuadamente el concepto.

Hasta la fecha, no conocemos ningún sistema de información jurídica basado en metáforas, [6] pero es concebible que determinadas actividades rutinarias en este campo (como la gestión judicial) se presten de manera idónea para su empleo.

Híbridos

Tal y como el empleo de los esquemas organizacionales exactos no precluye la posibilidad de aplicarlos en forma combinada para una mayor efectividad, también es viable recurrir a dos o más esquemas ambiguos dentro de un único sistema de información. Por ejemplo, los llamados iconos -de frecuente empleo en informática- no son más que la representación metafórica de un tópico o acción.

Estructuras organizacionales

La estructura organizacional, como se anticipó arriba, define los tipos de relaciones entre los elementos de contenido y los grupos. Desde esta óptica, la estructura afecta la manera en que el usuario logrará arribar a la información que desea, así como al modo por el cual navegará de un contenido a otro, si así lo desea.

Las estructuras organizacionales pueden ser jerárquicas, de hipertexto o estilo base de datos.

Estructuras jerárquicas

Se basan en subdivisiones mutuamente exclusivas (y, por ende, claramente precisables), que guardan entre sí relaciones de tipo padre-hijo. Ejemplos de estructuras de este tipo son los árboles genealógicos, la taxonomía de las especies, los organigramas y otros.

Las construcciones jerárquicas se caracterizan por su claridad. No dan lugar a duda alguna acerca de la posición que guarda un elemento de información con respecto a los demás. Sin embargo, frecuentemente dan lugar a ciertas dificultades, cuya solución no siempre es obvia. Entre ellos:

• Los problemas de exclusividad e inclusividad. No siempre es posible establecer una distinción tajante entre categorías conceptuales, ni percibir cuál es su relación precisa con las demás. En el caso de la información jurídica, la ambigüedad de ciertos términos podría plantear dificultades al momento de decidir su ubicación dentro de la estructura, o bien dar pie a la necesidad de relacionarlos con más de un nodo (herencia múltiple).
• Los problemas de amplitud y profundidad. Una estructura jerárquica demasiado amplia (por ejemplo, un organigrama en el que un nodo posee muchos elementos subordinados al mismo nivel), puede confundir al usuario al presentarle demasiadas opciones. Por otro lado, una estructura demasiado profunda (con muchos niveles) puede crear frustración al obligarlo a navegar por una gran cantidad de opciones hasta llegar al dato que requiere.

Aun así, las bondades de una estructura jerárquica son fácilmente aparentes. Al emplear una estrategia de "divide y conquistarás", las distribuciones de este tipo permiten simplificar temas complejos o de mucha amplitud, facilitando el conocimiento.

En derecho, empleamos las estructuras jerárquicas constantemente. Por ejemplo, si se les mira con detenimiento, es dable estimar que la mayoría de los textos normativos siguen una organización de este tipo: una ley extensa y compleja puede estar dividida en libros, que se subdividen en títulos, que dan lugar a capítulos, éstos a secciones que contienen los diversos artículos, muchos de los cuales se segmentarán a su vez en incisos. El derecho penal emplea una distribución jerárquica para clasificar y así tipificar con mayor facilidad las distintas conductas antijurídicas que son su objeto de estudio: éstas se dividen en delitos y contravenciones; los primeros se clasifican en delitos contra la vida, la propiedad, la buena fe en los negocios, etc.; entre aquellos primeros encontramos el homicidio, que se divide en una forma simple, otra agravada, otra calificada, otra especialmente atenuada, etc. Y así sucesivamente.

Como se anticipó más atrás, los tesauros jurídicos suministran un buen ejemplo de un sistema de información jurídico que, a la par de un esquema exacto, normalmente implementa una estructura jerárquica. Esta distribución es la que permite al usuario navegar por categorías de sentido cada vez más preciso, hasta llegar al nivel de detalle que le interesa y encontrar allí la información asociada.

Estructuras de hipertexto

Esta organización es la responsable de la versatilidad (pero, al mismo tiempo, del carácter desesperadamente caótico por momentos) de la web.

El hipertexto se caracteriza por dar lugar a una estructura no lineal de elementos conectados por ligas. [7] Esta puede resultar una herramienta poderosa (particularmente en cuanto remeda el carácter no lineal del pensamiento), pero se presta también para problemas de complejidad y confusión. El usuario frecuentemente puede encontrarse en el trance de no saber cómo llegó adonde está ni cómo regresar a su punto de partida.

Las estructuras de hipertexto se consideran recomendables para complementar distribuciones jerárquicas o estilo base de datos. En este caso, el diseñador normalmente preferirá definir primero la jerarquía y luego establecer las relaciones de hipertexto entre los datos, a fin de no perderse en la maraña. Asimismo, es fundamental procurar medios para que el usuario tenga claro en todo momento adónde se encuentra dentro del sistema y cómo llegar a sus puntos cardinales. [8]

En el plano de lo jurídico, el hipertexto puede resultar invaluable para relacionar conceptos dentro de una pieza de información jurídica. Por ejemplo, en una sentencia extensa, se le puede utilizar para facilitar la navegación a través de sus diversas secciones. Al mismo tiempo, podría servir para relacionar aspectos de su contenido con otros documentos que contribuyan a clarificar el sentido de la decisión o que contengan resoluciones similares (o, por qué no, contradictorias). De gran valor para el operador jurídico resultaría la técnica de vincular el texto de la sentencia con el de aquellas normas que se cita o desarrolla en ella. [9]

Estructuras de base de datos

Como es harto sabido, las bases de datos [10] se caracterizan por la presencia en ellas de tablas formadas por registros y campos. [11] Las tablas son colecciones de entidades; los campos son sus atributos. Son recomendables para secciones de información estructurada y homogénea dentro de una organización mayor (por ejemplo, los directorios de personal en una organización, catálogos de productos y listados en general).

Las bases de datos ofrecen al derecho una herramienta fundamental para la clasificación y manejo de los grandes volúmenes de información por los que se caracteriza nuestra disciplina. La informática jurídica operacional describe innumerables aplicaciones de esta naturaleza.

No obstante, si algo distingue a la información jurídica es, justamente, su carácter no estructurado. Bases de datos que fácilmente almacenan y manipulan cantidades, datos de productos o de personas, no se prestan fácilmente para el trabajo con objetos complejos, como lo son las normas, la jurisprudencia o la doctrina. Esta problemática, que aparece también en otras áreas del conocimiento que trabajan con objetos complejos (como el vídeo o el sonido), ha dado paso a la creación de tecnologías sofisticadas, como las bases de datos textuales, orientadas a objetos u objeto-relacionales. Pensamos -y así lo hemos expuesto en otra parte [12]- que estos avances resultarán de gran provecho para la ciencia jurídica.

Conclusión

Tal y como lo señalan Rosenfeld y Morville, los sistemas de información funcionan mejor cuando se aplican a dominios restringidos de contenido homogéneo. Esta exigencia es, como se ha explicado, difícil de satisfacer en tratándose de información jurídica.

Como regla, los esquemas exactos son idóneos para la búsqueda de ítems conocidos. Por ejemplo, una sentencia o ley cuyos datos de identificación se posee de antemano. Por su parte, los esquemas ambiguos son mejores para la navegación no dirigida [13] y para el aprendizaje asociativo. Sin embargo, puesto que los problemas que debemos enfrentar no siempre tienen la gentileza de encuadrar exactamente dentro de esas categorías, el diseñador de un sistema de información jurídica deberá esforzarse para, mientras sea posible, usar ambos.

Otro tanto ocurre con las estructuras organizacionales. Bajo determinadas hipótesis, lo recomendable será optar por una jerarquía, aunque bajo otras será preferible el estilo bases de datos. En uno u otro caso, un empleo prudente (y con buen gusto) del hipertexto permitirá crear una herramienta incuestionablemente más poderosa y satisfactoria para el usuario. Después de todo, es crucial reconocer que no todos son iguales ni tienen idénticas necesidades o habilidades para el acceso a la información. Proporcionar estructuras y esquemas adecuados a los diversos estilos cognoscitivos tan sólo puede contribuir a garantizar el éxito del sistema diseñado.

Notas

1. ROSENFELD, Louis y MORVILLE, Peter. Information Architecture for the World Wide Web. O'Reilly & Associates, editores. 1998.
2. Lo cual, sin embargo, no debe llevarnos a la errónea conclusión de que la aplicación de cualquiera de los esquemas mencionados aquí excluya la de los demás. Por el contrario, es frecuente encontrarlos en combinación. Por ejemplo, se puede crear un catálogo de vinos por región geográfica, ordenándolos luego dentro de cada una de manera alfabética. La exclusión a que nos referimos aquí opera únicamente a lo interno de cada esquema.
3. Probablemente en combinación con una estructura jerárquica, que se examinará más adelante.
4. Lo cual dependerá, desde luego, de qué tan feliz haya sido el escogimiento de la metáfora en cuestión.
5. En ellos, por ejemplo, la acción de eliminar un determinado archivo está representada por el hecho de arrojarlo en un "canasto de basura" virtual.
6. Algunos sitios web las empleen quizás.
7. Vínculos o hipervínculos.
8. Algo similar a la manera en que, dentro de ciertos edificios o lugares abiertos de gran extensión, encontramos mapas indicando "Usted está aquí", mostrando la posición actual y cómo llegar hasta la entrada o salida, las escaleras, los servicios sanitarios, etc.
9. Este será la tónica del futuro "Sistema Costarricense de Información Jurídica", descrito en detalle en otra ponencia que hemos sometido a este Congreso.
10. Las relacionales al menos.
11. O relaciones que contienen tuplas y columnas de atributos, si se prefiere.
12. HESS ARAYA, Christian. Creación de una base de datos de jurisprudencia constitucional orientada a objetos. Ponencia presentada al VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática en Montevideo, Uruguay, 1998 (inédita).
13. Lo que los angloparlantes llaman "browsing".

Los contratos web

Ponencia presentada al I Congreso Internacional de Derecho e Informática en Internet (DERIN).

Resumen:

Este trabajo pretende hacer un breve repaso de las principales figuras contractuales asociadas con los sitios web de Internet. Luego de definir algunos conceptos básicos, se examina las cuatro etapas que normalmente supone el desarrollo y mantenimiento de un sitio, junto con los contratos que van ligados a cada cual. Más que un esfuerzo de creación original en este sentido, persigue serlo de sistematización.

Introducción

En cualquier momento dado, es posible visualizar a la Internet de dos modos distintos pero complementarios:

• Físico. Desde la óptica de sus elementos constitutivos y de su topología, la Internet es simplemente una red de redes; esto es, el resultado de interconectar un número grande (y continuamente creciente) de redes menores, a través de enlaces tanto alámbricos como inalámbricos. El factor aglutinante de esta inmensa madeja es el conjunto de protocolos de comunicación conocido como TCP/IP.
• Lógico. En el plano lógico, la Internet se compone de un número de servicios básicos y otros de valor agregado. Los primeros son aquéllos que proveen la funcionalidad primordial del sistema, e incluyen: el correo electrónico, la transferencia de archivos (ftp), el acceso remoto de computadoras (telnet) y la navegación de páginas web. Los segundos son los servicios que, sobre la base de los anteriores, suministran prestaciones especializadas o que meramente magnifican la productividad general de la red para sus usuarios, como el transporte de audio y vídeo, la telefonía por Internet, etc.

De esta dimensión lógica de la red, no cabe duda de que los servicios que más han contribuido a su popularización fuera de los círculos técnicos son el correo electrónico y la navegación de la World-Wide web (WWW).

La creación de la web está ampliamente documentada, así como las hazañas de sus héroes [1], por lo que no insistimos más en el tema. No obstante, antes de entrar en el tema de las principales figuras jurídicas que están envueltas en la construcción de la gran telaraña, es importante clarificar brevemente los términos siguientes:

• Las páginas web son las unidades básicas de despliegue de la información en la red. Cada página está esencialmente construida a partir de datos (texto y otras clases de información), cuya organización y formato se expresa mediante el lenguaje HTML [2,3]. El acto de navegar la web se reduce a la utilización de un programa visualizador [4], que provee la interfaz por medio de la cual una computadora -el "cliente"- solicita a otra -el "servidor"- que le envíe un archivo HTML y sus archivos asociados (imágenes, sonido, etc.). Transferidos estos datos, el programa visualizador los desplegará apropiadamente.
• Un sitio web está conformado por una o -más frecuentemente- varias páginas web, diseñadas alrededor de uno o varios tópicos, y entrelazadas entre sí y con otros sitios web a través del empleo de hipervínculos [5]. Cada sitio posee una página principal [6] que hace las veces de portada o punto de ingreso a su restante contenido.

Creación de sitios web

La exitosa construcción de un sitio web conlleva la realización de una secuencia de pasos claramente identificables y que interesa señalar, precisamente porque a cada uno de ellos corresponde, o puede corresponder, una figura contractual propia.

• Diseño. En esta etapa, una persona o empresa especializada [7] debe formular un esbozo lógico de los componentes y estructura del sitio web: cuál será su contenido, qué clase de esquema y estructura organizacional emplear [8], cuáles aplicaciones suplementarias serán requeridas, qué grado de interactividad será empleado y cómo producirlo (JavaScript, DHTML, Java, etc.), bases de datos necesarias, etc. Esta etapa guarda paralelo con la labor que realiza un arquitecto, previo a la construcción de una casa o edificio: se traza un "plano" del sitio web y se especifican todas sus características.
• Construcción. Así como en una edificación real se debe pasar en determinado momento del arquitecto al ingeniero y a una empresa constructora, en la construcción de sitios web es necesario poner el diseño generado en la etapa previa en manos de un programador, que ejecutará el trabajo. Éste empleará las herramientas de software necesarias para codificar el HTML y producir las aplicaciones necesarias, entregando al interesado un producto terminado y utilizable.
• Publicación. Listo el sitio web, es necesario colocarlo materialmente en un servidor físicamente conectado a la Internet, con el fin de hacerlo accesible a sus futuros visitantes. Esta labor implicará asignarle un espacio en disco, registrar un nombre de dominio, crear enlaces externos hacia el sitio, registrarlo con los diversos motores de búsqueda en la red, etc.
• Mantenimiento. Un sitio web que procure ser exitoso rara vez, probablemente nunca, permanecerá estático. A fin de atraer visitantes y derivar algún provecho para su propietario, será necesario realizar una labor continua de actualización, mejoras, depuración de errores, modificación de las bases de datos asociadas, etc.

Los contratos en particular

La ejecución de los pasos someramente descritos en el aparte precedente puede ser objeto de uno o de varios convenios. Nada impide que una persona u organización interesada en crear un sitio web propio contrate con otra la realización de las cuatro tareas descritas. Pero nada limita tampoco que se concierte cada cual separadamente. De allí que convenga examinar a cada una de las figuras jurídicas pertinentes en forma independiente.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos de examen, cabe aclarar que los que aquí nos conciernen son solamente los de índole civil o mercantil; es decir, aquellos convenios donde no medie subordinación laboral.

Contrato de diseño de sitios web

Objeto de la contratación

A partir del análisis de los requerimientos expresados por el cliente, y a cambio del precio convenido, el diseñador deberá generar y entregar al interesado un conjunto completo de especificaciones lógicas para la construcción de un sitio web.

Obligaciones del contratista

Sin perjuicio de que las partes convengan otra cosa en ejercicio de su autonomía contractual, los deberes del diseñador usualmente comprenderán:

1. Producir una descripción textual completa del sitio web recomendado, indicando qué clase de esquemas y estructuras organizacionales se ha elegido y por qué.
2. Producir un diagrama lógico de los diversos elementos componentes y de cómo interactuarán entre sí.
3. Especificar qué clase de aplicaciones irán asociadas a las páginas web, a fin de satisfacer los requerimientos de interactividad de los futuros visitantes (búsquedas, consulta de catálogos de productos, llenado de formularios de pedido en línea, etc.).
4. Especificar las características de las bases de datos necesarias, si las hubiere. En tal caso, entregar un diseño lógico completo de dichas bases, recomendando la clase de tecnología que se estima necesaria para su implementación y correcto funcionamiento (relacional, orientada a objetos, etc.), así como algunos de los productos disponibles en el mercado que satisfarían esos requerimientos.
5. Guardar una estricta confidencialidad, tanto respecto de la información que le brinde el cliente como de la que le entregue como fruto de su trabajo. Esto en función de los evidentes perjuicios que podrían sobrevenir para aquél por el hecho de que se divulguen sus planes y perspectivas de acceso a la Internet. Desde esta óptica, ninguna diferencia práctica presenta el diseño de sitios web con respecto al diseño de una campaña publicitaria por los medios tradicionales; los compromisos éticos son exactamente los mismos.
6. En general, asesorar, prevenir y aconsejar al cliente sobre el trabajo encomendado. Es posible que la parte contratante tenga poco o ningún conocimiento previo acerca de los aspectos técnicos y estratégicos de la Internet. Por ende, el diseñador, como profesional en la materia, estará en deber de aportar su conocimiento y experiencia para orientar el trabajo. Esto usualmente requerirá que localice y estudie otros sitios web de personas o empresas competidoras, a fin de recomendar una estrategia de diseño que ofrezca los mejores resultados posibles para el cliente.

Obligaciones del contratante

1. Suministrar al diseñador una descripción completa y exacta de sus requerimientos para el acceso a Internet: qué espera del sitio que se delineará, qué clase de necesidades espera satisfacer, etc. Este compromiso usualmente implicará también brindarle acceso a datos y otros informes sobre su giro comercial, profesional o personal.
2. Pago puntual del precio convenido.

Contrato de construcción de sitios web

Objeto de la contratación

Empleando un diseño previamente definido, el contratista deberá producir y entregar al interesado uno o más archivos HTML, así como las aplicaciones accesorias y sus archivos de datos (de haberlos), que en conjunto constituyen un sitio web completo y funcional.

En la práctica, la labor de construcción de un sitio web puede ser continua y confundirse hasta cierto punto con la de mantenimiento, cuando se trate de suplir nuevos contenidos o páginas al sitio si las características de éste así lo demandan. Sin embargo, lo normal en este caso será la contratación laboral, ya no civil o mercantil, de técnicos y profesionales que se dedicarán a esa labor de modo asalariado.

Obligaciones del contratista

1. Entregar al contratante, dentro del plazo y empleando el medio de almacenamiento convenido (disquetes, CD-ROM, etc.), todos los archivos de aplicaciones y de datos que constituyen el sitio web.
2. En lo referente a las aplicaciones hechas a la medida que puedan estar incluidas en el trabajo, cumplir con los restantes deberes propios de la creación de software de esta clase, tales como entrega del código fuente y de la documentación anexa, depurar los errores que presenten los programas, etc.
3. No emplear en la construcción del sitio web más que los elementos de software (incluyendo imágenes, archivos de sonido, etc.) que esté legalmente autorizado a emplear para tal efecto.

Obligaciones del contratante

1. Proveer anticipadamente al contratista el conjunto completo de especificaciones de diseño del sitio web.
2. Proveer los elementos de contenido que sean necesarios para el trabajo, en particular, el texto de las páginas web y los datos que requerirán esas páginas y las aplicaciones. [9]
3. Respetar, conforme se haya convenido, los derechos morales del autor de todos aquellos componentes del sitio web que sean susceptibles de tutela bajo el instituto de la propiedad intelectual.
4. Pagar el precio convenido.

Contrato de publicación de sitios web [10]

Objeto de la contratación

A cambio de la contraprestación establecida [11], el contratista pone a disposición del interesado un espacio de almacenamiento en un servidor directamente conectado a la Internet, con el fin de hacer su sitio web accesible al resto de los usuarios de la red.

Obligaciones del contratista

1. Reservar el espacio en disco previamente acordado para el uso del gestionante, indiferentemente de que éste lo aproveche por completo o sólo parcialmente.
2. Proveer al cliente de un medio para acceder al sitio web para efectos de instalación, actualizaciones y mantenimiento. [12] Esto implica la asignación al cliente de un nombre de usuario y contraseña segura, a fin de evitar accesos no autorizados.
3. Adoptar las medidas técnicas necesarias para garantizar, hasta adonde sea posible, la continua accesibilidad del sitio al resto de los usuarios de la Internet.
4. La publicación de sitios web no necesariamente conlleva el registro de un nuevo nombre de dominio a favor del solicitante. Pero si así se hubiere convenido, entonces el proveedor del servicio deberá procurar obtenerlo, a nombre y por cuenta del cliente, tomando las medidas necesarias para que el dominio registrado se resuelva correctamente hacia el sitio web publicado. [13] Caso contrario, el contratista sólo deberá suministrar al cliente una dirección URL subordinada a la suya. [14] En este último caso, es usual -pero no obligatorio- que el contratista incluya una referencia hacia el nuevo sitio por medio de un hipervínculo en su directorio de miembros.
5. Opcionalmente también, el contratista puede proveer una serie de servicios complementarios, tales como registrar el nuevo sitio con uno o más motores de búsqueda de Internet, [15] crear una o más cuentas de correo electrónico para el usuario, brindarle estadísticas sobre las visitas al sitio, etc.

Obligaciones del contratante

1. Proveer el conjunto completo de archivos que conforman el sitio web.
2. Respetar los lineamientos del proveedor en cuanto a contenido del sitio web. Es usual que éste prohiba el uso del espacio otorgado para fines ilícitos o inmorales, reservándose el derecho de retirar el sitio en caso de incumplimiento.
3. A tono con la obligación anterior, el contratante deberá indemnizar al contratista por los eventuales daños y perjuicios que pueda experimentar por la inobservancia de los lineamientos convenidos. [16]
4. Resguardar la contraseña que le hubiere sido asignada para acceder al sistema del contratista.
5. Cumplir puntualmente con la contraprestación convenida.

Contrato de mantenimiento de sitios web

Objeto de la contratación

La dinámica de los sitios web hace necesario que, probablemente más temprano que tarde, se deba modificar la información publicada, total o parcialmente. En algunos sitios, como los de comercio, es probable que este sea un esfuerzo continuo, que -como se advirtió supra- probablemente torne aconsejable que el interesado cuente con personal de planta que se dedique a este labor. No obstante, las necesidades que otros recomendarán más bien la contratación profesional del servicio. En este caso, corresponderá al contratista ejecutar y publicar las actualizaciones solicitadas.

Obligaciones del contratista

1. En general, las mismas que corresponden a la construcción de sitios web.
2. Si así se conviniera, publicar directamente las actualizaciones, haciendo uso del mecanismo de acceso al sitio web de que se habló respecto del contrato precedente.

Obligaciones del contratante

1. En general, las mismas que corresponden a la construcción de sitios web, en cuanto pertinentes.

Conclusión

Hemos examinado someramente las características generales de las cuatro figuras contractuales que con más frecuencia surgen, en lo referente al diseño, construcción, publicación y mantenimiento de sitios web. En la mayoría de los ordenamientos, estas figuras permanecen desprovistas de contenido positivo por completo, de adonde la interpretación y ejecución de los convenios, así como la solución de las eventuales disputas, deberá regirse por la aplicación analógica de las normas, jurisprudencia y doctrina correspondientes a los tradicionales contratos de obra. De preferencia, entonces, la labor de los asesores jurídicos dedicados a la preparación de documentos de este tipo deberá orientarse hacia la inclusión de cláusulas que, en cuanto posible, solventen la indicada omisión y adecuen mejor las respectivas prestaciones y contraprestaciones a las características novedosas de este nuevo medio que es la Internet.

Notas

1. Figuras como Tim Berners-Lee y Marc Andreesen.
2. "Hypertext markup language" o lenguaje de marcación de hipertexto.
3. En la práctica, las páginas web pueden incorporar otros elementos y especificaciones como SMGL y XML, pero el detalle de estos aspectos carece de relevancia para este trabajo.
4. O "browser", como el Netscape Navigator, Microsoft Internet Explorer, Opera, Linx, etc.
5. "Hyperlinks" o "ligas".
6. "Homepage".
7. En adelante emplearemos el modo singular para referirnos a los involucrados en la creación y funcionamiento de un sitio web ("el diseñador", "el cliente", etc.). Desde luego, todo lo que se diga es igualmente aplicable cuando se trate de múltiples personas físicas o jurídicas.
8. HESS ARAYA, Christian. Estructuras y esquemas de los sistemas de información jurídica, en Revista Electrónica de Derecho e Informática, número 23. Madrid, mayo del 2000.
9. Nótese que la composición de los textos, las generación de imágenes de catálogos de productos y otros elementos similares pueden haber sido obtenidos por el contratante a través de un convenio separado. Por ejemplo, las publicaciones en línea regularmente contratan autores que escriban los artículos, ensayos y demás piezas que figurarán en la revista, periódico o similar. O bien adquieren fotografías, dibujos, etc., de proveedores que se dedican profesionalmente a esa labor. No tratamos aquí esas contrataciones porque no son directamente atinentes al diseño o construcción en sí del sitio web.
10. "Web hosting" en la terminología anglosajona.
11. Nótese que no hablamos de "precio", ya que es popular la opción de ofrecer este servicio de modo gratuito pero a cambio de que el usuario brinde un aporte, tal como tolerar la inserción de anuncios publicitarios en su sitio web, brindar información personal, etc.
12. Normalmente será el servicio de transferencia de archivos denominado ftp.
13. Un nombre de dominio es resuelto correctamente cuando un "servidor de nombres" ("name server") de Internet traduce exitosamente ese nombre, que es una cadena alfanumérica (como por ejemplo "www.yahoo.com") en la correspondiente dirección IP, que es una secuencia numérica (como por ejemplo 210.125.2.78). El proceso es similar a buscar el número telefónico de una persona en la guía, a partir de su nombre.
14. URL significa "universal resource locator". Si, por ejemplo, la dirección del contratista en la red es www.contratista.com y su cliente es de apellido Rojas, entonces la dirección subordinada resultante podría ser algo así como www.contratista.com/rojas/.
15. Un "motor de búsqueda" es un sitio web que se dedica a catalogar otros sitios web, de manera similar a las conocidas "páginas amarillas" de la guía telefónica. Es frecuente que los navegantes de Internet localicen sitios de su interés a partir de estos extremadamente útiles servicios.
16. Por ejemplo, podría ocurrir que el dueño u operador del servicio sea tenido como solidariamente responsable por las ofensas al honor de otras personas que resulten del contenido de una página web.

¿Qué aprendimos del Y2K?

Este artículo apareció publicado en el periódico La Nación del 8 de enero del 2000 (ver publicación original).

En retrospectiva, muchos podrían pensar -y, de hecho, hay quienes lo hacen- que el temido "error del milenio" resultó, a fin de cuentas, un tigre de papel.

Está claro que el Y2K abarcaba una problemática compleja e incomprendida incluso entre muchos expertos, dando lugar a una gama de actitudes que iban desde la franca apatía hasta la alarma apocalíptica. La predicción del suscrito en este sentido, que por cierto me parece que en definitiva no anduvo gravemente perdida, siempre fue: esperar no más de un 10 por ciento del peor escenario pronosticado.

Pero el hecho de que a fin de cuentas no nos hayamos sumido en el caos y la barbarie no debe hacernos perder de vista las cruciales lecciones que el Y2K nos deja.

Mucho dinero y mucho esfuerzo fue dedicado a prevenir las consecuencias de la crisis, aquí y alrededor del mundo. Así es que, en último término, ciertamente que no fue obra del azar que los efectos del error -hasta la fecha al menos; hay que recordar que restan algunas fechas clave y que el problema no estaba circunscrito al 1º de enero- hayan sido relativamente inocuos. La primera lección, entonces, es que la previsión, de la mano de una firme voluntad política y del trabajo serio y planificado, recompensa abundantemente.

La segunda e ineludible enseñanza que recibimos, es que el país cuenta con recursos humanos idóneos para administrar complejos desafíos tecnológicos, con pareja soltura a la que desplegaron naciones mucho más favorecidas económicamente. Esto infunde confianza y confirma lo acertada de la estrategia -sentada por la administración anterior y retomada por la actual- de posicionar internacionalmente a Costa Rica como una excelente opción para las inversiones en los campos técnico y tecnológico.

Lo urgente, lo fundamental ahora, es no perder la dinámica que se ha generado. Es imprescindible que la experiencia de la Comisión 2000 abra paso al desarrollo de una verdadera y permanente política nacional en informática y tecnología que nos lleve al nivel lógico siguiente.

En efecto, cada día está más claro que el comercio electrónico, tanto local como global, es la ola del futuro. El país debe abocarse urgentemente a diseñar y desplegar una estrategia para crear la infraestructura técnica y jurídica necesaria para hacer posible su fructífero y ordenado crecimiento. Y es que de este esfuerzo pueden derivar también beneficios adicionales de mucha envergadura. Por citar sólo un caso, la tecnología de firmas y certificados digitales, vital para el comercio, puede aprovecharse también para posibilitar el registro automatizado de gestiones (por ejemplo, para permitir la presentación de las declaraciones de impuestos en forma electrónica), la implantación del procedimiento administrativo y judicial electrónico, el notariado informatizado, el voto electrónico, etc.

Por tanto, sirvan estas líneas para hacer un llamado respetuoso pero vehemente al gobierno de la República (y, por qué no, a los candidatos presidenciales), en el sentido de que se evalúen y retomen las valiosas enseñanzas que el Y2K y la Comisión 2000 nos dejan. Este es el momento de tomar la batuta y reunir a todos los sectores interesados, en los terrenos público y privado, a fin de dar forma a una verdadera iniciativa nacional en los indicados campos.

Hacia el procedimiento electrónico administrativo y judicial

Ponencia al VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática; Lima, Perú.

Resumen: Este trabajo presenta un breve bosquejo de las condiciones técnicas y jurídicas que, en opinión del autor, posibilitan y tornan deseable la introducción del procedimiento electrónico como alternativa para la sustanciación de toda clase de acciones en sede administrativa y jurisdiccional, con especial énfasis en el caso de Costa Rica.

Introducción

El propósito de este artículo es discutir, someramente, las circunstancias históricas y las condiciones técnicas y jurídicas que, en mi criterio, no sólo posibilitan sino que -además- tornan deseable la introducción del procedimiento electrónico como alternativa para la interposición y trámite de toda clase de acciones en sede administrativa y jurisdiccional.

Para este fin, se comienza por examinar las desventajas del procedimiento tradicional, realizado a través de expedientes de papel, considerando los motivos por los cuales se puede sostener que el procedimiento electrónico resuelve y supera -o, cuando menos, no empeora- esa problemática. Se discute seguidamente las características centrales de los elementos que definen y posibilitan al procedimiento electrónico: el expediente electrónico, el documento electrónico y la firma digital.

Examinamos también las cuestiones técnicas y jurídicas que determinan la factibilidad del procedimiento electrónico, para concluir citando algunos aspectos puntuales que se debe tener presente y resolver adecuadamente para una adecuada introducción de esta herramienta jurídico-informática en nuestro medio.

Este trabajo pone especial énfasis en el caso de mi país, Costa Rica. Sin embargo, contiene una discusión de aspectos generales que posiblemente resulten de interés para los estudiosos de la materia en los restantes países de la región.

Generalidades

Como es usual en la automatización de procesos del mundo real, el procedimiento electrónico modela a su contraparte tradicional. De esta manera, así como el procedimiento ordinario se desarrolla en un expediente (de papel), compuesto por documentos (de papel) que llevan la firma (ológrafa) de su autor, el procedimiento electrónico da pie a un expediente (electrónico), que contiene documentos (electrónicos), calzados con la firma (digital) de su autor.

Tabla 1 - Comparación de los elementos fundamentales de cada clase de procedimiento

	Procedimiento tradicional	Procedimiento electrónico
Expediente	De papel	Electrónico
Documentos	De papel	Electrónicos
Firma	Ológrafa	Digital

De inicio, es fundamental recalcar que entre uno y otro sistema no se manifiesta diferencia alguna en cuanto al contenido de la información almacenada. Lo que difiere es el soporte sobre el cual se hace asentar esa información y los medios por los cuales se manipula. En el procedimiento tradicional, el soporte básico es el papel, mientras que en el procedimiento electrónico se recurre a medios informáticos (magnéticos, ópticos, magneto-ópticos, etc.). En el primero, la manipulación se realiza físicamente (agregando documentos de papel al expediente, movilizándolo de un despacho o funcionario a otro, etc.); en el segundo se emplean dispositivos y medios informáticos y telemáticos para ese fin.

Los factores críticos del procedimiento electrónico

El expediente electrónico [1]

Indiferentemente de que nos refiramos al procedimiento judicial o administrativo, un expediente es siempre una colección, secuencialmente ordenada, de las actuaciones de los intervinientes en el proceso. El avance del expediente coincide precisamente con el avance del proceso, documentándolo. Antes de la decisión, las piezas que se va agregando al expediente tienen el propósito esencial de servir como elementos de juicio para fundamentar a aquélla. Después, cumplen una importante función histórica, ayudando a comprender el proceso mental que condujo al juzgador a la decisión y a evaluar su rectitud.

Lo dicho en el párrafo precedente es enteramente válido para cualquier clase de procedimiento, sea tradicional o electrónico, precisamente porque -como se destacó arriba- uno no difiere del otro por lo sustancial sino por el tipo de soporte y por los medios empleados para su manipulación.

Durante siglos, el respaldo fundamental de los expedientes, administrativos o judiciales, ha sido el papel. Consecuencia de ello es que, entre los diversos medios de prueba admitidos en derecho, los documentales reinan indiscutiblemente, ya sea porque la prueba esté directamente constituida en papel (por ejemplo, las certificaciones) o porque se procure asentarla en papel tan pronto como sea posible (por ejemplo, la transcripción de una declaración testimonial). Es decididamente conveniente; fácil de usar y fácil de manipular. Pero el avance técnico y tecnológico permitió reconocer eventualmente la necesidad de complementar al soporte en papel con otros medios. [2] Además, como lo explica FERRÈRE, [3] el papel (y los expedientes que están formados a partir de él) adolece de importantes desventajas:

• Tiende a deteriorarse rápidamente, por la acción del tiempo, de los elementos o de diversos otros factores, destacando entre éstos su manipulación (piénsese -por ejemplo- en el estado deplorable que adquieren los libros muy usados y los expedientes judiciales a medida que avanza su sustanciación). Y cuando desaparece el papel, lo hace para siempre.
• Debe manejarse físicamente, enviándolo de un lugar a otro, posiblemente incrementando así el proceso de su deterioro. Además, esos traslados cuestan dinero y toman tiempo. La lentitud del correo postal es proverbial. [4]
• El papel -y con él, los expedientes- ocupan un creciente volumen de espacio físico. El costo de su almacenamiento crece de modo parejo. Se requiere un adecuado bodegaje, que -a su vez- lleva asociada la posibilidad de la destrucción de los documentos por efecto del fuego, del agua, los insectos, etc.
• La recuperación de un determinado documento o expediente almacenado es generalmente dificultosa, sea por el tiempo que toma o -más frecuentemente- por la nada inusual circunstancia de que no aparezca. En nuestro país, cualquier abogado puede atestiguar acerca de lo que implica -en términos de tiempo y eventual desesperación- solicitar un expediente en nuestros tribunales de justicia.
• La duplicación de los expedientes en papel es incómoda y costosa.

A la lista anterior puede agregarse, desde luego, el costo social y económico que tiene la utilización del papel, debido a su impacto sobre la conservación de los recursos naturales.

No es de sorprender, entonces, que el continuado desarrollo y abaratamiento de los nuevos medios de almacenamiento (tales como el microfilm primero y los discos magnéticos después), aunado al creciente poder y difusión de las herramientas informáticas, hicieran pensar en la posibilidad de emplearlos como alternativa, si no como sustitutos, del papel. Y avanzar de ese punto a la idea del expediente y del procedimiento electrónico es un desarrollo natural.

Según CORREA FREITAS, “Constituye un expediente electrónico aquella serie ordenada de documentos que se tramitan en la Administración Pública por vía informática, integrado por documentos públicos y documentos privados. La necesaria e imprescindible intervención de funcionarios públicos en la tramitación de un expediente en la Administración Pública, le confiere el carácter de documento público a las actuaciones contenidas en el mismo.” [5]

Y agrega FERRÈRE: “A los efectos normativos, el expediente electrónico pasa a ser indistinguible del expediente en papel, sin que subsista ninguna razón para preferir una forma sobre la otra. Las oficinas públicas podrán optar por una forma u otra en base a sus propias circunstancias, y sin más limitación que su conveniencia.” [6]

Desde luego, el empleo del expediente electrónico como un modelo del expediente tradicional exige adaptar sus diversas cualidades al medio tecnológico. Por ejemplo, en nuestro sistema se usa la denominación de "folios" para hacer alusión a cada pliego de papel agregado al legajo (que es numerado apropiadamente, de modo que un único documento puede -y suele- extenderse por varios folios). En el caso del expediente electrónico, tal denominación nos parecería poco intuitiva e inconveniente (el documento electrónico obviamente carece de páginas en sentido estricto). De allí que probablemente resulte más lógico denominar "asientos" o "registros" a cada una de las piezas que lo conformen. [7]

El documento electrónico

Como se indicó en la parte introductoria, el expediente electrónico se construye a base de documentos electrónicos.

En general, según PEÑARANDA QUINTERO,

"El documento es un instrumento, papel, escritura, a través de los cuales se puede justificar o probar algo; es decir, aquello que conduzca a demostrar la verdad, y por supuesto da seguridad de la existencia de un hecho, e instruye o informa de lo que ha pasado o podría pasar si se cumpliera alguna condición." [8]

Las características esenciales del documento, conforme al mismo autor, incluyen:

• Es material, porque se hace visible y perceptible a través de algo material.
• Es representativo de algún acontecimiento, debido a que asegura la existencia de un hecho. Y,
• Debe ser anterior al litigio donde se vaya a utilizar como medio de prueba.

El documento electrónico vendría a ser una especie de ese género:

"El documento electrónico es aquel instrumento que contiene un escrito-mensaje, destinado a durar en el tiempo, en lenguaje convencional (bits), sobre soporte, que podría ser cinta, disco. En otras palabras, es aquel documento que provenga de cualquier medio de informática o que también sea formado o realizado por ésta." [9]

Como se nota, estamos -nuevamente- ante un problema de forma o de medio para la expresión de un contenido. Lo sustancial del documento permanece idéntico, sea éste de papel o electrónico.

Ahora bien, para que pueda aspirar a la ubicuidad que tiene el documento de papel, el documento electrónico tiene que reunir determinadas características atinentes a la seguridad. De lo que se trata es de que pueda ofrecer un grado de certeza en cuanto a su contenido, al menos igual al que brinda su contraparte tradicional. Esos criterios tienen que incluir, como mínimo, los siguientes [10]:

• El contenido y estructura del documento electrónico debe ser inalterable; es decir, su contenido no debe poder ser manipulado libremente una vez concluido, a menos que medie el consentimiento de todas las partes interesadas.
• Debe ser claramente legible, de manera directa o a través de una herramienta adecuada.
• Su contenido debe permitir la identificación del lugar, nombres, dirección, fecha de redacción, de envío y de recepción.
• Debe ser estable; es decir, debe poseer una vida útil igual o mejor que la del papel, en términos de su eventual deterioro.

Si bien el expediente (y, con él, el procedimiento) electrónico está en su infancia, recientes reformas legales han dado pie a su introducción en diversas actividades negociales de nuestro país. Por ejemplo, la Ley General de Aduanas (de Costa Rica) establece el intercambio electrónico de datos entre las oficinas del sistema. De mayor importancia, como veremos más adelante, nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial ahora admite la posibilidad del empleo de documentos informáticos en el proceso. No obstante, echamos de menos una previsión similar en el reciente Código Notarial, por cuanto esta labor profesional se presta particularmente bien para la documentación electrónica, especialmente en lo relativo al envío de escrituras a los diversos registros públicos.

Las dos objeciones primordiales que se hace al documento electrónico como medio útil para la actividad negocial y legal versan sobre su seguridad y veracidad (o, más exactamente, sobre la aparente ausencia de ambas). En efecto, se achaca al documento electrónico una supuesta facilidad de falsificación, por la que no podría ser equiparado con el papel en cuanto a su grado de autenticidad.

FERRÈRE responde:

"El problema del razonamiento anterior, es que es falso. Todos los documentos, públicos o privados, en papel o electrónicos, pueden ser falsificados o adulterados. Un documento público en papel y firmado puede falsificarse con facilidad, y es probable que existan más falsificadores expertos de papeles que expertos en penetrar la seguridad de sistemas electrónicos. A la inversa, un sistema electrónico puede protegerse contra adulteraciones por la duplicación de los registros y la utilización de medios de registro no regrabables, sistemas ambos sencillos y altamente eficaces.

Para aceptar la utilización de documentos electrónicos no se requiere, entonces, que ellos sean imposibles de falsificar o de adulterar, pues los instrumentos en papel tampoco lo son. Lo único que debe requerirse es que su utilización ofrezca un margen de seguridad razonable, adecuada para beneficiarse de la presunción de autenticidad y veracidad de todo instrumento público. Y este estándar de razonabilidad puede lograrse tanto usando medios electrónicos, como usando papel." [11]

Y, en cuanto a su supuesta falta de veracidad:

"... no hay justificación para tratar los actos de los funcionarios públicos registrados sobre medios electrónicos de modo distinto a iguales actos registrados en papel. Unos y otros se tendrán por auténticos hasta que se invoque y pruebe su falsedad o adulteración. Probada ésta, a su vez, ni unos ni otros harán plena fe, ni servirán de prueba de nada.

Lo anterior no pretende minimizar la relevancia de la presunción de verdad y autenticidad que beneficia a los documentos públicos sobre papel, sino hacer notar que esta presunción se asocia con la calidad del agente del que emanan tales documentos, y no del medio en que se registran.

Si un documento público se presume materialmente auténtico y su contenido se presume veraz, es porque el documento es material e intelectualmente atribuido a un funcionario público, no porqué esté registrado en papel. La presunción de veracidad y autenticidad, en consecuencia, beneficia al autor del documento, y no al medio en que éste se registra, por lo que no existe ninguna razón intrínseca al medio que justifique el tratamiento diferente de documentos emanados de un mismo agente, aunque registrados de modos diversos." [12]

Cabe valorar separadamente la admisibilidad del documento electrónico como medio probatorio de su valoración judicial o administrativa. Trataremos estos aspectos más adelante, como parte del análisis de la viabilidad jurídica del procedimiento electrónico en nuestro país.

La firma digital

La temática de la firma digital no es, en sí, propia del procedimiento, debiendo su auge más bien al campo del comercio electrónico. Sin embargo, como se comenta aquí, su empleo es crucial para resolver los problemas procesales de seguridad y autenticación. De allí que debamos dedicar algunos momentos al examen de sus aspectos generales.

A excepción de aquellos documentos que por sus características no la admiten (por ejemplo, el telegrama o el télex), la exigencia de la firma de las partes involucradas en su producción ha sido vista desde siempre como un sine qua non de los documentos tradicionales. Lo dicho es cierto trátese de la firma simbólica (por ejemplo, el estampado del anillo o sello personal que se estilaba en la antigüedad) u ológrafa ("de puño y letra"). [13]

Está claro que la importancia de la firma radica en que distingue al documento como auténtico y veraz. Sin embargo, es sencillo demostrar que esa noción es más teórica que otra cosa. El éxito de la firma como garante de veracidad radica en que prueba la identidad del autor. Pero, en realidad, esa característica carece de sentido para quien no conoce la firma de otra persona. ¿Cómo puedo tener certeza de que ese grafo que calza el cheque que me pretende endosar su beneficiario es veraz si no conozco anticipadamente la firma del librador? Y aun cuando el documento que me ofrecen como prueba de algo venga autenticado por un abogado o notario, ¿cómo puedo saber que la firma y sello de éste no son también falsos, si no lo conozco? En definitiva, pesa más la confianza -o, en su defecto, la esperanza de que la contraparte sabe y se atiene a que se expone a sanciones penales en caso de adulteración- que la certeza de autenticidad, en el uso de una firma como medio para dotar de certeza al documento.

Ahora bien,

"La firma manuscrita no es más que un signo a través del cual se expresa el consentimiento de una persona respecto de una expresión de voluntad expresada en un trozo de papel. Conceptualmente, en la medida en que la voluntad de la persona pueda expresarse de modo igualmente inequívoco por un medio no escrito en papel, y pueda asociarse también inequívocamente a un contenido asociado, no hay razón para que la voluntad así expresada no pueda cumplir exactamente los mismos efectos que la firma manuscrita." [14]

En efecto:

"... el tránsito del documento tradicional (generalmente autenticado a través de la firma manuscrita) al documento electrónico (en el que la firma no es posible), plantea la migración hacia técnicas de autenticación cuya eficacia y confiabilidad es necesario precisar." [15]

Y también:

"Si se encuentra un medio que reemplace a la firma ológrafa en ambientes digitales, éste nuevo medio deberá cumplir con las funciones tradicionales de la firma. Estas son: (i) indicativa: informa acerca de la identidad del autor; (ii) declarativa: se refiere al acuerdo respecto del contenido del acto; (iii) probatoria: permite vincular al autor con el signatario." [16]

Los expresados conceptos dan fundamento a la existencia de la firma digital como mecanismo para la autenticación de los documentos electrónicos. Para entenderla, primero es necesario considerar someramente la tecnología de criptografía asimétrica [17], y que funciona con base en la asignación de dos claves, una pública y otra privada, producidas por medio de un computador.

En efecto, la criptografía asimétrica puede ser empleada, en una primera instancia, para asegurar la confidencialidad de un mensaje. Es decir, que éste sólo pueda ser leído por aquella persona a la que va destinado.

"Si un usuario desea recibir mensajes encriptados con este sistema, da a conocer su clave pública; cualquiera puede luego utilizarla para encriptar mensajes y enviárselos. Estos sólo podrán ser desencriptados con la clave privada del usuario." [18]

Ahora bien, los documentos que formen un expediente administrativo o judicial no pueden tener la pretensión de ser leídos por un único destinatario (que es la razón de ser de la encriptación). En principio, deberán poder leerlo al menos todos los que sean parte en el proceso. Bajo las condiciones señaladas en la ley, el documento también deberá poder ser examinado por otras personas. Ello resultaría claramente imposible si está codificado. Y el problema sólo se agravaría en el caso de extravío de la clave privada necesaria para descodificarlo. “En ese caso sería imposible volver a leer dicho documento.” [19]

De interés para nuestro análisis es, entonces, la firma digital, derivada de la criptografía asimétrica, como mecanismo ya no para asegurar la confidencialidad sino la autenticidad de un documento. En efecto, como lo explica PEÑARANDA QUINTERO [20], la veracidad del texto -de la cual depende la posibilidad de darle al documento electrónico la misma categoría como evidencia que del documento escrito a mano- depende de que se pueda demostrar tres cosas:

• Que la información era cierta al momento de insertarla en la computadora en la que se produjo el documento.
• Que la información no haya sido manipulada una vez insertada en esa computadora; y,
• Que la información que es leída en la computadora de destino del texto es cierta, no manipulada, imparcializada, con respecto a la información que se encuentra en la computadora de origen.

Esto se logra mediante el empleo de la firma digital, generada a través de un algoritmo conocido como "función huella" (hash function). Bajo esta técnica, el remitente escribe el texto del mensaje y lo somete -a través del computador- a la función huella, cuyo resultado es una versión comprimida del documento. Esta versión tiene la peculiar característica de que, si se cambia uno sólo de sus caracteres, se pierde la correspondencia con el mensaje original. A continuación, el software aplica la clave privada del autor del mensaje al resultado de la función huella, generando la firma digital.

El remitente entonces remite su mensaje original, junto con la firma digital, al destinatario. Éste usa el software para: (1) recalcular la función huella del mensaje; (2) descodificar la firma digital, empleando la clave pública del remitente. El resultado debe ser idéntico en ambos casos.

Como lo explica BALAY [21]:

"Dado que sólo una clave pública desencripta algo encriptado con una clave privada, la verificación de la firma implica:

1. el firmante es efectivamente quien dice ser el documento, ya que sólo él conoce su clave privada y por lo tanto sólo él pudo encriptar con su clave privada; y
2. si el Hash aplicado al texto recibido coincide con el de la firma, el texto es 'copia fiel del original'."

Como lo advierte dicho autor, es menester reiterar que el proceso de firmar digitalmente no tiene implicaciones a nivel de confidencialidad, dado que el mensaje es legible por todos. El uso de la criptografía es sólo en lo que respecta al resultado de la función huella para formar la firma digital.

Ahora bien, es evidente que los usuarios de un mecanismo como el descrito no podrían asignarse antojadizamente sus propias claves, precisamente porque entonces no habría garantía alguna de que una persona no se haga pasar por otra, restándole toda eficacia al sistema. Por ese motivo, otro componente esencial de la propuesta es el de la existencia de las llamadas "autoridades certificadoras", cuya misión es asignar las claves y garantizar su autenticidad.

Cuando las partes no se conocen, como señala PALAZZI, “se requerirá una tercera parte ajena a las otras dos, que certifique que la clave pública es de quien dice ser. Esta tercera parte que interviene en la comunicación se denomina tercera parte confiable (trusted third parties) o autoridad certificante, y actúa como una suerte de notario cibernético, que registra la clave pública de los usuarios que se inscriben en su registro y certifica la clave pública.” “Este certificado es un archivo que contiene la clave pública de un usuario, sus datos personales y que es firmado por la autoridad certificante con su propia clave. De esta forma, la autoridad certifica y da autenticidad a esa certificación.” [22]

Para dotar de seriedad, orden y agilidad al sistema, los autores plantean la creación de una jerarquía de autoridades certificantes. Bajo este esquema, la asignación de las claves se haría de manera descentralizada, de manera tal que la clave de un usuario individual le sea asignada por una entidad que pueda controlar el proceso responsablemente. La clave de esa entidad es certificada, a su vez, por otra de mayor orden y así sucesivamente. Esto obviamente plantea la necesidad de establecer cuál sería la autoridad certificante de mayor orden en el país. Nuestra sugerencia es que, en Costa Rica, esa función corresponda al Ministerio de Ciencia y Tecnología. A partir de allí se podría aplicar el sistema descentralizado a través de las respectivas entidades públicas y privadas de carácter representativo. En lo que concierne específicamente a nuestra propuesta concreta para el procedimiento electrónico, planteamos que el Colegio de Abogados asigne, registre y certifique las claves necesarias para las actividades de abogacía y notariado.

La firma digital es un medio fácilmente accesible, lo cual debería permitir su uso indiscriminado y a corto plazo.

Ahora bien, con PALAZZI [23], estimamos que hay necesidad de una reformas legales que establezcan la firma digital con al menos las siguientes características:

• Equiparación de la firma digital con la ológrafa.
• Fijar en qué casos no puede ser usada. Ejemplos: testamentos, firma a ruego, instrumentos públicos en Protocolo.
• Precisar los requisitos de la tecnología que se use. Se recomienda que la ley sólo fije los lineamientos generales, dejando para el nivel reglamentario los detalles. Ello a fin de permitir una más rápida adaptación de la normativa a una tecnología cambiante.
• Fijar obligaciones de los usuarios, especialmente la obligación de mantener la confidencialidad de las claves privadas. Responsabilidad y sanciones en caso de divulgación.
• Regulaciones sobre las autoridades certificantes (idoneidad técnica, procedimientos para emisión de las claves, auditorías periódicas).

Este proceso deberá incluir también los necesarios ajustes en el ámbito penal. En efecto:

"Si una ley va a otorgar el mismo valor de un documento escrito que aquel firmado mediante el procedimiento de firma digital, será necesario otorgarle una protección penal similar o equivalente a la que tienen los documentos en papel. De lo contrario, falsificar un documento electrónico sería más beneficioso que falsificar un documento basado sobre papel. Y si alguna vez ambos tienen el mismo valor, resulta lógico otorgarle las mismas consecuencias." [24]

Debido a la eventual aplicación de la tecnología de la firma digital a las transacciones comerciales (para las cuales, en realidad, ha sido prevista con mayor insistencia), y considerando su carácter eminentemente transnacional, es fácil entender que se haya propuesto la emisión de regulaciones internacionales uniformes. De éstas, a su vez, podría derivar un importante sustento para la generalización del sistema a otros planos, incluyendo el jurídico (y, con él, el procesal).

El Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL), comenzó a preparar en febrero de 1997 el borrador de un conjunto de reglas uniformes para el uso de firmas digitales. Constituye una introducción a los aspectos legales de las firmas digitales y las autoridades certificantes. Tiene la finalidad de constituir una ley modelo sobre firmas digitales para que los estados puedan tomarla como guía en la redacción de la legislación sobre la materia. [25]

Problemática del procedimiento electrónico

Factibilidad jurídica

El problema de la viabilidad jurídica del procedimiento electrónico tiene que ver con el hecho de si existe o no un adecuado y suficiente sustento normativo para su implantación en Costa Rica.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectuada por ley Nº 7728 del 15 de diciembre de 1997, ha producido el marco jurídico que, en este momento, más explícitamente se relaciona con el tema. En efecto, dispone ahora el texto legal:

"Artículo 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.

Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes les hará perder el valor jurídico que les otorga el párrafo anterior.

Cuando un juez utilice los medios indicados en el párrafo primero de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.

Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios ya referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre y cuando remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, caso en el que la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada al momento de recibida la primera comunicación.

La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley."

"Artículo 47 bis.- La Corte Suprema de Justicia podrá ordenar la destrucción o el reciclaje de los expedientes, siempre que no sean necesarios para algún trámite judicial futuro, que no tengan interés histórico, o cuando se encuentren respaldados por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o cualquier otro medio con garantía razonable de conservación. Al efecto se publicarán las listas de expedientes a destruir en el Boletín Judicial.

Dentro del plazo de ocho días hábiles luego de la primera publicación, el Archivo Nacional podrá solicitar los expedientes que estime pertinentes. Las partes también podrán solicitar la devolución de los documentos aportados, certificación integral o parcial del expediente, o la entrega del expediente original, salvo en materia penal."

"Artículo 147.- La Corte podrá disponer la utilización de sistemas informáticos para notificación, citaciones, comunicación entre oficinas judiciales y externas, públicas o privadas, archivo, manejo de documentación, de información, atención al usuario, y cualquier otra en que se demuestre que la utilización de la informática agiliza el procedimiento, caso en el que las constancias propias del sistema resultan suficientes para acreditar la realización del acto procesal que las generó, salvo prueba en contrario."

Si bien las disposiciones transcritas brindan un buen punto de partida para la introducción del procedimiento electrónico, es obvio que resulta necesario dotarlo de toda una reglamentación que norme los detalles de su empleo. Esperamos que la Corte Suprema de Justicia pueda promulgar pronto este texto.

En lo que toca al procedimiento administrativo, no disponemos aun de un marco específico como el que se ha promulgado para el jurisdiccional. Sin embargo, hay que recordar que la Ley Orgánica del Poder Judicial es fuente supletoria del procedimiento regulado en la Ley General de la Administración Pública, de adonde estaría abierta la puerta para su reglamentación a ese nivel también. [26]

La doctrina suele coincidir en que es preferible contar con una regulación legislativa de tipo general que dote de sustento jurídico al procedimiento electrónico, relegando al nivel reglamentario la especificación de los detalles tanto tecnológicos como de trámite, para hacer así posible un más amplio y fácilmente ajustable marco normativo. Esto permite una mejor previsión de los cambios que el continuo avance técnico y la experiencia práctica recomienden introducir.

"No existe, en esta materia, una necesidad de estandarización: por el contrario, la estandarización puede ser un importante obstáculo al progreso. [Podría] demorar la adopción de tecnologías nuevas, y [...] amenazar la diversidad esencial al progreso informático." [27]

Factibilidad técnica

La implantación del procedimiento electrónico desde el punto de vista técnico es, en realidad, el menor de los problemas que enfrentamos. Están ampliamente disponibles las herramientas informáticas y telemáticas necesarias.

Desde mi perspectiva, la plataforma de software idónea al efecto sería la de los sistemas administradores de bases de datos objeto/relacionales [28] o bien orientados a objetos puros, en la medida en que se prestan idealmente para implementar el procedimiento electrónico por vía de una intuitiva emulación del procedimiento tradicional. De esta manera, un despacho judicial o administrativo operaría una base de datos que almacene objetos de la clase "expediente electrónico", cuyo identificador unívoco sea el número de expediente normal y cuyas propiedades sean las variables necesarias para identificar el proceso de que se trate (tipo de expediente, nombres de las partes, fecha de inicio, etc.). A la vez, cada objeto contendrá las necesarias referencias hacia otros objetos de clase "documento electrónico", que conformarán la colección de piezas del expediente. Finalmente, existirán los necesarios métodos para crear expedientes nuevos ("constructores", en la terminología de orientación a objetos), agregar piezas a expedientes abiertos, designar expedientes concluidos como inactivos, etc.

Un sistema como el descrito dispondría también de las herramientas necesarias para procesar automáticamente la recepción de documentos por vías telemáticas, atender consultas locales y remotas (vía Internet), etc. Por ejemplo, se podría pensar en que una aplicación que corra permanentemente en el servidor del despacho correspondiente se encargue de recibir y distribuir los mensajes dirigidos al expediente. Tenemos en mente un mecanismo del estilo de las listas de correo electrónico de Internet (mailing lists), que funcionan bajo aplicaciones como listserv, majordomo, etc. En este esquema, se crearía una lista de correo cuyo nombre equivalga al número del expediente administrativo o judicial, y de la que formen parte todos los intervinientes del proceso. El envío de gestiones al despacho y la distribución de notificaciones implicaría nada más que el envío de un mensaje a la lista, que -en el caso de los documentos que remitan las partes- se encargaría de dar los acuses de recibo y de difundir copias de la gestión a las otras partes.

Otros problemas concretos

La introducción del procedimiento electrónico, en el ámbito administrativo o judicial, conlleva -además de los mencionados- diversos problemas puntuales que sería necesario atacar en su momento, entre ellos:

Conteo de plazos

La regulación que se dé al procedimiento electrónico deberá definir claramente el momento en que corran los diversos plazos para las actuaciones de las partes y del despacho. En el segundo caso, se ha sugerido:

"... los plazos empezarán a correr desde que el expediente llega a la 'casilla de correo electrónico' del funcionario, aunque éste no 'abra su correo', poniendo la carga de abrir el correo a cargo del funcionario." [29]

Estrictamente, no vemos por qué no deba operar un principio idéntico respecto de las partes.

Acceso al expediente

Se debe prever mecanismos eficaces para el examen del expediente integralmente considerado, no sólo por parte de los interesados en el proceso sino también por parte de cualquier otra persona legitimada al efecto (abogados, estudiantes de derecho, otros despachos que soliciten el expediente ad effectum videndi, etc.). Esto podría incluir el examen, en el propio despacho, a terminales de consulta que faciliten esa labor.

Tratamiento de los anexos

Es de esperar que no todas las piezas del expediente puedan tener soporte electrónico, lo cual se comprende con facilidad respecto, por ejemplo, de las probanzas materiales u otros elementos -incluso documentales- que no consten digitalmente y que no siempre será posible, o razonable, convertir en imágenes o convertir mediante el reconocimiento óptico de caracteres (OCR). Para estos casos, será inevitable formar legajos o mantener archivos físicos. Eso sí, los autores proponen un régimen de manejo para estos anexos distinto al acostumbrado para los expedientes tradicionales:

"... si un expediente electrónico debe incorporar partes en papel, las porciones en papel no se desplazarán con el expediente electrónico, sino que permanecerán en un lugar único en el que podrán ser consultados por los funcionarios a los que llegue el expediente electrónico." [30]

Conservación para efectos históricos

Una vez concluido el procedimiento, el expediente electrónico deberá ser conservado para efectos documentales e históricos. Evidentemente, el mecanismo de almacenamiento que se utilice debe ser seguro, en el sentido de que no sea posible adulterar la información. Como se discutió supra respecto del documento electrónico, esto exigirá emplear almacenamiento no regrabable y el mantenimiento de copias de respaldo protegidas.

Conclusión

Hemos examinado someramente los requerimientos y características esenciales del procedimiento electrónico, en sede administrativa o judicial. Enfatizamos la imperiosa necesidad de una reforma normativa que posibilite la más pronta introducción de esta mecánica en nuestro país, y que debe -en lo posible- marchar al unísono de las propuestas de legislación uniforme internacional. En este sentido, efectivamente, coincidimos con DELPIAZZO, quien sostiene que “Con el desarrollo del comercio electrónico y la adopción generalizada del intercambio electrónico de información, cada vez tienen menos importancia las regulaciones nacionales y, en su lugar, adquieren relevancia superlativa las normas internacionales o regionales y los acuerdos tendientes a encarar el valor probatorio, la autenticidad y la seguridad de los documentos electrónicos.” [31]

Al mismo tiempo, nos damos plena cuenta de que abrir las puertas al procedimiento electrónico demanda una estudiada gradualidad y una continua evaluación, a fin de detectar oportunamente y corregir las inevitables deficiencias que surjan. Y, en todo caso, como observa FALCÓN [32]:

"... con el tiempo la informática cubrirá todos los pasos, pero de la misma forma en que en la época industrial subsistieron, y aun subsisten, comunidades y sistemas agrícolas, en la era informática de la justicia, subsistirán sistemas preinformáticos."

Lo importante es que se logre consolidar la voluntad necesaria para impulsar las reformas y acciones que se requiere para dar paso a esta nueva etapa del derecho procesal. Porque, como insiste el mismo autor recién citado:

"Se pueden hacer muchos planes, muchas pruebas, pero la decisión política de informatizar cualquier gestión es fundamental e importa no sólo la implementación, sino la constante y perpetua voluntad de aplicar y mantener el nuevo sistema."

Notas

1. Quizás la expresión "expediente informático" tenga una más precisa connotación. Optamos, sin embargo, por la forma más difundida de "expediente electrónico".
2. Es así que, a partir de 1989, el Código Procesal Civil de Costa Rica dispone:
   “Artículo 368.- Distintas clases de documentos.
   Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo.”
3. FERRÈRE, Daniel M. "Reflexiones sobre el expediente electrónico", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Publicación del Comité Organizador. Montevideo, Uruguay, 1998. Pág. 781.
4. Este hecho dio lugar a que, en su momento, los usuarios del correo electrónico (e-mail en inglés) acuñaran la expresión snail-mail ("correo de caracol") para referirse a su antecesor postal. El tratamiento no es injusto: se puede afirmar confiadamente que el medio de correo físico más veloz que se llegue a crear será siempre más lento que el correo electrónico.
5. CORREA FREITAS, Rubén. "Principios del procedimiento administrativo electrónico. Decreto del Poder Ejecutivo No. 65/998 de 10/III/98", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, op. cit. Pág. 755.
6. FERRÈRE, ver supra nota 3.
7. Usamos aquí el término "registro" en el mismo sentido de fila o tupla en una base de datos. Quizás sea el descriptor más ajustado al carácter que tendría cada documento dentro del expediente, conforme a la propuesta que aquí se hace.
8. PEÑARANDA QUINTERO, Héctor Ramón. "El documento electrónico o informático", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, op. cit. Pág. 403.
9. Idem.
10. Idem.
11. FERRÈRE, ver supra nota 3.
12. Idem.
13. “La firma es el trazo particular por el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, o sólo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad. La exigencia de firma ológrafa en un documento es lo que se denomina un requisito formal del documento escrito.” PALAZZI, Pablo Andrés. "Firma digital y comercio electrónico en Internet", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, op. cit. Pág. 417.
14. FERRÈRE, ver supra nota 3.
15. DELPIAZZO, Carlos E. "El documento electrónico frente a la integración", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, op. cit. Pág. 333.
16. PALAZZI, ver supra nota 13.
17. Idem.
18. Idem.
19. BALAY, Guillermo. "Enfoque informático del decreto nº 65/998", en Ponencias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, op. cit. Pág. 791.
20. PEÑARANDA QUINTERO, ver supra nota 8.
21. BALAY, ver supra nota 19.
22. PALAZZI, ver supra nota 13.
23. Idem.
24. Idem.
25. La versión más reciente de la propuesta se puede consultar en la página web de la UNCITRAL.
26. Artículo 229.2.
27. FERRÈRE, ver supra nota 3.
28. La reciente introducción de los llamados "servidores universales" (por ejemplo, Oracle8 de Oracle Corporation, Universal Server de Informix o DB2 de IBM Corp.) ha puesto esta tecnología en boga. En resumen, los sistemas objeto/relacionales permiten emplear las herramientas de modelaje y tratamiento de datos del paradigma de orientación a objetos, contra una base de datos relacional. Esto es posible a través de módulos que administran el "mapeo" de objetos a tablas y viceversa. De esta manera, una base de datos ORDBMS (así designadas por sus siglas en inglés), permite el almacenamiento y posterior recuperación de objetos binarios complejos, como imágenes, documentos creados por procesadores de palabras, series de tiempo, etc.
29. FERRÈRE, ver supra nota 3.
30. Idem.
31. DELPIAZZO, ver supra nota 15.
32. FALCÓN, Enrique M.. ¿Qué es la informática jurídica? Del ábaco al derecho informático. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. 1ra. edición, 1992. Pág. 104-105.

Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica

Este artículo aparece publicado en el Nº 17 de la Revista Electrónica de Derecho Informático. Un resumen salió también en el periódico La Nación del 30/10/99.

Introducción

En Costa Rica, la empresa Radiográfica Costarricense, S.A. (RACSA) ejerce un control estricto y excluyente sobre el acceso particular y comercial a la red mundial Internet. Como propiedad que es del Instituto Costarricense de Electricidad (entidad estatal descentralizada), RACSA pretende justificar ese dominio sobre la base de la concesión legislativa de que goza, así como en la necesidad de resguardar el patrimonio que el Estado ejerce sobre el espectro electromagnético. A partir de esa postura, se opone sistemáticamente a que cualquier particular o empresa privada brinde a otros el acceso a la Internet, tanto a nivel de servicios básicos como de valor agregado.

Sin embargo, de un cuidadoso análisis de la legislación aplicable es posible arribar a la conclusión de que el monopolio que RACSA pretende ejercer es, en realidad, jurídicamente inexistente.

Para demostrar esta afirmación, efectuaremos un breve análisis de los alcances del artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política de Costa Rica, así como del tema de la administración de las telecomunicaciones nacionales. Seguidamente examinaremos la naturaleza de la función pública encomendada a RACSA, y el carácter y significación del acceso particular y comercial a la Internet. A partir de estos elementos de juicio, nos referiremos a las transgresiones constitucionales de que se ha acusado a la empresa y finalmente formularemos nuestras conclusiones sobre el tema.

El espectro electromagnético como patrimonio del Estado costarricense

1.- Dispone la Constitución Política de Costa Rica, en cuanto interesa:

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

(...)

c) Los servicios inalámbricos.

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa."

Desarrollando la norma, ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (máxima instancia de la materia en el país):

"Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos 'no podrán salir definitivamente del dominio del Estado'. Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares,

'de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa'.

Infiérese entonces:

a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público -el espectro electromagnético, en la especie-.

c) La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son 'propios de la Nación'; se los designa, ciertamente, también como 'dominio del Estado', pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos. Los funcionarios públicos no pueden disponer a su antojo autorizaciones relativas a servicios y bienes propios de la Nación que el tiempo tornaría alegadamente inatacables; hay un orden público esencial: El derecho no es simplemente un agregado de derechos subjetivos; también lo conforma un orden de convivencia -objetivo-, razonable y democrático, expresión de los valores del Estado Social de Derecho (artículos 74 y 50 de la Constitución). El Orden desvinculado de los derechos de las personas es dictatorial; la tutela de derechos subjetivos sin sujeción a un sentido objetivo de la justicia es el reino de los más fuertes. Ambos extremos son ajenos a la Constitución, vigilante tanto de los principios esenciales de la justicia como de los derechos subjetivos fundamentales: Autoridades y Libertades han de encontrar en todas las tareas estatales, no se diga en las jurisdiccionales, su difícil y siempre inestable equilibrio." (sentencia número 05386-93 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993).

Ahora bien, ¿cuáles son exactamente los sistemas cubiertos por la restricción constitucional? Según el Diccionario de la Real Academia Española, "inalámbrico" es el adjetivo que se aplica “a todo sistema de comunicación eléctrica sin alambres conductores”. Consecuentemente, debemos entender que los que están reservados al dominio del Estado son, estrictamente, los sistemas de comunicación que hacen uso de ondas portadoras, transmitidas sin auxilio de conductores eléctricos; ondas cuya gama de frecuencias integra lo que la ciencia conoce como el espectro electromagnético.

2.- Lo recién indicado es importante para este análisis, porque, en general, las telecomunicaciones pueden ser tanto alámbricas como inalámbricas, sin que quepa aseverar que una modalidad dada de transmisión (el acceso a Internet en nuestro caso) deba entenderse siempre y necesariamente como de un tipo u otro. De hecho, lo normal es que las comunicaciones que caracterizan al mundo moderno incorporen una combinación de ambas modalidades. Por ejemplo, el servicio telefónico (convencional; no el celular) es típicamente prestado a través de conductores que unen las viviendas, oficinas y demás localidades de los usuarios, a una central telefónica. Ésta, a su vez, puede reenviar la señal hasta la central que sirve al destinatario de la llamada, mediante una conexión alámbrica o inalámbrica. Pero indiferentemente de cómo se desenvuelva la comunicación, lo cierto del caso es que de la Carta Fundamental se desprende, con indudable claridad, que todas las que requieran un tránsito de la señal -total o parcialmente- por el espectro electromagnético, deben hacerlo empleando los sistemas de telecomunicaciones que son propiedad estatal o que estén concedidos a particulares de la manera constitucionalmente prevista.

3.- La administración de las telecomunicaciones del país ha correspondido, a partir de la segunda mitad de este siglo, al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), entidad autónoma estatal. En efecto, la ley número 2199 de 31 de marzo de l958 (hoy formalmente derogada, aunque sin que haya variado lo sustancial de su contenido), disponía:

"Artículo 2.- Otórgase al Instituto Costarricense de Electricidad una concesión para establecer y operar un servicio de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, sujeto a la regulación del servicio nacional de electricidad y sobre la base de servicio público al costo. El término de la concesión será de treinta años a partir de la fecha en que entre en vigencia esta ley."

Para el ejercicio de estas atribuciones, el ICE fue autorizado desde sus inicios a “constituir con empresarios particulares, nacionales o extranjeros, una sociedad que establezca y explote los servicios a que se refiere esta ley (...). El Instituto Costarricense de Electricidad podrá ceder temporalmente a la sociedad como parte de su aporte el aprovechamiento temporal de la concesión que por esta ley se le otorga”. En efecto, este antecedente normativo condujo seis años después a la constitución de Radiográfica Costarricense, S.A., como se detalla en el acápite siguiente. Pero es importante subrayar que esta circunstancia se dio entonces -y se sigue dando- sin demérito del hecho de que es el ICE (y no RACSA) el que funge como ente superior rector y titular de la explotación de los servicios de telecomunicaciones públicas.

Naturaleza de la función pública encomendada a RACSA

1.- Los orígenes históricos de Radiográfica Costarricense, S.A., se encuentran en la ley número 47 del 5 de mayo de 1921, por la cual el Congreso Constitucional de la República aprobó el contrato suscrito por el Poder Ejecutivo con los ingenieros Ricardo Pacheco Lara y José Joaquín Carranza Volio, y que obligaba a éstos a

"construir, mantener y manejar en la ciudad de San José una estación radiográfica internacional, ..., suficiente al menos para comunicarse directa o indirectamente con una o más estaciones que presten igual servicio mundial" (Cláusula I).

Allí mismo se les autorizó también a

"instalar, manejar y mantener en una o en todas las estaciones aparatos para comunicaciones radiotelefónicas, y para establecer tales comunicaciones para uso del Gobierno y del público en general, entre esta República y el resto del Mundo, embarcaciones en alta mar y entre puntos dentro del territorio de la República" (Cláusula XV).

La concesión que para ese efecto se otorgó en esa oportunidad tendría una duración de 25 años, prorrogables por 20 años más, "a juicio del Gobierno" (cláusula XIX). Se declaró de utilidad pública las mencionadas estaciones radiotelegráficas y radiotelefónicas (cláusula XXI), a la vez que se advertía que los derechos conferidos a los concesionarios no podrían ser traspasados ni arrendados a otras personas o empresas, bajo pena de caducidad de la contratación (cláusula XXIII).

2.- Mediante ley número 3293 del 18 de junio de 1964, la titularidad de los servicios de telecomunicaciones a que se refería la precitada ley número 47, fue asignada al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). El mismo texto facultó a esa entidad

"para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere (la ley número 47)" (los paréntesis no son del original).

De adonde efectivamente se dio paso a la fundación de Radiográfica Costarricense, S.A.

3.- El plazo social de la referida sociedad, que había sido fijado inicialmente en 13 años, fue prorrogado mediante ley número 6076 del 8 de agosto de 1977 por diez más. El artículo 57 de la ley número 7018 de 13 de diciembre de 1985 añadió 20 años más al plazo, y -finalmente- la ley número 7298 de 5 de mayo de 1992 lo prorrogó por 25 adicionales, con lo cual la extinción de la sociedad está ahora previsto para el 15 de mayo del año 2017.

4.- De interés para lo que más adelante se dirá es el hecho de que ninguna de las normas citadas ha variado sustancialmente el contenido de la concesión otorgada a RACSA, que -consecuentemente- permanece limitada a la operación de estaciones radiográficas y radiotelefónicas, así como de terminales de télex (atribución adicional introducida por el artículo 7 de la ley número 3293), para comunicación nacional e internacional. Es decir, aun cuando el propósito inicial del legislador (plasmado en la ley número 2199 citada anteriormente) parecía ser que RACSA pudiese explotar los servicios de telecomunicaciones asignados al ICE en general, lo cierto es que la concesión que en definitiva le asignó la posterior ley número 3293 fue restringida al segmento específico de la actividad de las comunicaciones que venía desarrollando la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, originado a su vez en el contrato a que se refería la ley número 47 del 5 de mayo de 1921. Y ese segmento incluye, únicamente, a los citados servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex.

Destacamos este hecho, porque -como lo tienen bien establecido el Derecho constitucional y administrativo- no es posible extender por vía de interpretación las fronteras de una concesión legislativa. En otras palabras, la concesión está estrictamente delimitada por el contenido que en su momento le haya asignado el legislador, el cual debe ser interpretado siempre de manera restrictiva.

Por lo explicado, la concesión que tiene RACSA, otorgada por el Estado mediante ley de la República, lo es solamente para la prestación de determinados servicios de comunicaciones. Más exactamente, es una concesión para la explotación de servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex, y no una concesión de servicios de telecomunicaciones en general. En particular, no es una concesión para explotar con exclusividad los servicios de Internet.

Claro está y se subraya, lo anterior no significa que toda la actividad comercial de RACSA esté limitada a las funciones enumeradas. Lo que se quiere poner de relieve es que el expresado es todo el contenido de la concesión que esa empresa tiene del Estado. Cualesquiera otras áreas en las que desee incursionar no podrán ser más que las propias de su condición de sujeto de derecho privado.

Acceso comercial a la Internet

1.- Desde un punto de vista físico, y aun cuando en el uso común se le designe como una red (denominación de la que este estudio, por mera comodidad, no se aparta), Internet es -en realidad- una "red de redes"; es decir, una compleja amalgama de interconexiones entre redes académicas, comerciales, militares y de otras índoles, que se extiende alrededor de todo el mundo, y cuyo principal factor aglutinante es el conjunto de protocolos de comunicación denominado TCP/IP. La infraestructura de esta "red de redes" está constituida por una extensa madeja de conexiones alámbricas (conductores subterráneos, aéreos y submarinos) e inalámbricas (transmisiones satelitales y de microondas), que comunican a un creciente número de computadoras a través de dispositivos conocidos como enrutadores.

Desde el punto de vista lógico, Internet se presenta como una amplia gama de servicios telemáticos, entre los cuales destacan el correo electrónico, la transferencia de archivos, el acceso remoto de computadoras y la llamada "navegación" de páginas web. Sobre esa oferta de aplicaciones, que podemos denominar "básicas", el desarrollo tecnológico reciente ha ido agregando los que se conoce como "servicios de valor agregado", por medio de los cuales se amplía la funcionalidad primaria del sistema para solventar necesidades más especializadas, tales como el transporte de la voz, de imágenes y de otros sonidos en tiempo real.

2.- En nuestro país, es notorio que la administración del acceso a Internet aparece subdividida en la práctica entre los ámbitos académico y comercial, correspondiendo el primero a la asociación CRNet y el segundo a Radiográfica Costarricense, S.A., por convenio con la Academia Nacional de Ciencias.

De esta manera, y para lo que a este examen interesa, el acceso a la red mundial de las personas y entidades ajenas al sector académico ha sido posible -hasta la fecha- sólo a través de RACSA. Esto, a su vez, es viable bajo dos modalidades posibles: el acceso conmutado y el acceso dedicado. Bajo el primero, los usuarios carecen de una conexión continua a Internet; para establecerla, deben recurrir al uso de un dispositivo módem y a la red pública del Instituto Costarricense de Electricidad a fin de establecer contacto con el computador de RACSA mediante una llamada telefónica. En el acceso dedicado, por el contrario, existe un enlace permanente entre el usuario y RACSA, por medio de un circuito o canal de comunicación continua. En esencia, optar por uno o por el otro depende del volumen de tráfico de datos desde y hacia Internet que tenga el usuario; de la necesidad de mantener disponible un acceso permanente, o de ambas cosas.

3.- Ahora bien, como forma de telecomunicación que es, el acceso a la Internet es susceptible de recibir exactamente el mismo tratamiento jurídico dado arriba a las comunicaciones en general. Vale decir, que el envío y recepción de datos a través de esa red no es, intrínsecamente, alámbrico o inalámbrico. En cualquier momento dado puede darse una modalidad, la otra o ambas en combinación. De este modo, para que exista un respeto efectivo a las disposiciones constitucionales que son aquí de relevancia, lo que interesa constatar es que cualquier porción inalámbrica de las comunicaciones discurra en todo momento por el sistema público o por el particular sometido a concesión legislativa. De adonde es ineludible concluir, a contrario sensu, que los segmentos de la telecomunicación realizados por vía alámbrica, pueden transitar por sistemas privados sin conllevar quebranto alguno del imperativo constitucional. Esto es justamente lo que ocurre, por ejemplo, con la televisión por cable, que es operada desde hace muchos años por empresas privadas. No se aprecia motivo alguno para no someter el acceso a Internet a idéntico estatuto.

4.- Tal y como se explicó anteriormente, la concesión pública asignada a la mencionada Radiográfica Costarricense, S.A., se agota en la prestación de servicios radiográficos, radiotelefónicos y de télex. Cualquier otra actividad o servicio que pretenda ofrecer deberá corresponder a las que deriven de su condición jurídica de sujeto de derecho privado; es decir, las actividades y servicios que cualquier persona física o jurídica privada puede realizar en tanto que la ley no los prohiba. Esto implica, a la luz de todo lo expresado hasta aquí: a) que la prestación del servicio de acceso a la red Internet -en todo aquel segmento que requiera de transmisión inalámbrica de datos- no es privativa de RACSA sino del Instituto Costarricense de Electricidad, como titular y rector que es, como se explicó anteriormente, del servicio público de telecomunicaciones del país. Y, b) que en lo relativo a la porción alámbrica de transmisión de datos desde y hacia Internet, no hay restricción constitucional o legal alguna para que sean las personas privadas quienes puedan brindarlo, comprando al ICE (no a RACSA) los servicios inalámbricos que requieran.

Violación de derechos fundamentales por la pretendida existencia del monopolio de RACSA

1.- A partir del férreo control que ejerce sobre el acceso a la Internet, ha habido quienes encuentran en la política de RACSA una violación de las libertades de comercio y de concurrencia consagradas en el artículo 46 de la Constitución Política, porque mediante esa política, la entidad (que, recuérdese, es una empresa privada aunque pertenezca al ICE) asume la posición de un monopolio de hecho e ilegítimamente impide la explotación de lo que debería caracterizarse más bien como una actividad comercial enteramente lícita.

2.- Acerca del contenido y alcances del derecho citado, ha señalado la Sala Constitucional, en concreto:

"... la libertad de comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses..." (sentencias número 00143-94 y 01901-94).

Y es que en la medida en que se estime -como se ha propuesto- que, a la luz del ordenamiento vigente, cualquier particular o empresa comercial podría -o debería poder- dedicarse a la venta de servicios de acceso a Internet (básicos o bien de valor agregado), efectivamente habría que concluir también que la postura actual de RACSA es legalmente insostenible.

3.- Como se sabe, la actividad de los sujetos privados está tutelada por el principio de libertad o autonomía de la voluntad, conforme al cual a éstos está permitido todo lo que no esté legalmente prohibido. Dicho de otro modo, en Costa Rica nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Aplicado este precepto al ámbito comercial o empresarial, implica que los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas) pueden, en principio, desempeñar cualquier actividad lucrativa que no esté vedada conforme a la ley.

4.- RACSA sostiene que la venta de servicios de acceso a Internet por terceros es una actividad que roza con el texto constitucional, porque -según ella- hace un uso indebido del espectro electromagnético. En nuestro criterio -partiendo de los antecedentes expuestos- la objeción sería esencialmente infundada, siempre que el servicio que se pretenda dar se haga exclusivamente por vía alámbrica y que cualquier segmento inalámbrico de la comunicación que se requiera transite enteramente a través de los enlaces (satelitales o de microondas) que integran el sistema público de telecomunicaciones. Bajo estas condiciones, la exigencia constitucional de que los sistemas inalámbricos permanezcan siempre bajo dominio del Estado o de particulares a quienes la Asamblea Legislativa (Parlamento costarricense) haya conferido ese derecho, no se ve irrespetada en modo alguno.

5.- Desechada la objeción, sería posible sostener en efecto que, con su actual postura, la administración de Radiográfica Costarricense, S.A., ha venido objetando la realización de una actividad comercial legítima, desde que ésta no está prohibida por la ley. En este sentido, estaría haciendo uso indebido de una posición de poder que le brinda la particularidad de ser el único proveedor de acceso comercial a la red Internet, condición que la constituye en un monopolio de hecho, a pesar de que -como se explicó- la prestación de ese servicio no integra propiamente la concesión estatal de que disfruta.

6.- Eventualmente, el análisis constitucional también puede conducirse por el terreno del derecho fundamental a la información, derivado de las libertades de pensamiento y expresión, en la medida en que la existencia de una postura monopolística como la descrita pueda verse como una barrera objetiva a la satisfacción de esta necesidad básica.

Conclusiones

Del estudio anterior se concluye, en síntesis:

1. Que la restricción que el constituyente ha establecido, en cuanto a que la explotación de los sistemas a que se refiere el artículo 121, inciso 14, del Texto Fundamental deba estar reservada para el Estado o para los particulares a quienes el legislador haya concedido ese derecho, no alcanza necesariamente a todas las modalidades de telecomunicación, sino solamente a aquellos sistemas que hacen uso de ondas portadoras, transmitidas sin auxilio de conductores eléctricos; es decir, que empleen el espectro electromagnético.

2. Que respecto de aquellas formas de telecomunicación que no resultan intrínsecamente alámbricas o inalámbricas, la exigencia constitucional mencionada se ve satisfecha en cuanto todas las que requieran un tránsito de la señal -total o parcialmente- por el espectro electromagnético, lo hagan empleando los sistemas de telecomunicaciones estatales o concedidos a particulares de la manera constitucionalmente prevista.

3. Que en lo que toca a la concesión conferida a Radiográfica Costarricense, S.A., su contenido está legalmente restringido a la operación de estaciones radiográficas y radiotelefónicas, así como de terminales de télex. RACSA carece entonces de privilegio alguno en cuanto a la prestación del servicio de proveedor de acceso a la red mundial Internet.

4. Que, en tanto la Asamblea Legislativa no confiera la concesión a otro destinatario, corresponde prestar ese servicio público de telecomunicación en particular -en aquella parte que requiera del empleo del espectro electromagnético- al Instituto Costarricense de Electricidad, a cambio de la tarifa correspondiente. Satisfecho ese requerimiento, el acceso a los servicios de Internet -ya sean los básicos (como el correo electrónico, la transferencia de archivos, el acceso remoto a computadoras, la navegación de páginas web, etc.) o de valor agregado- puede ser brindado por los privados (incluyendo desde luego a la propia RACSA) a cualesquiera terceros, por vía alámbrica, sin que ello conlleve un roce constitucional.

5. En cuanto servicio público, el ICE estaría en la obligación de prestarlo bajo los mismos principios, lineamientos y controles que aplica actualmente a la distribución eléctrica y telefónica, destacando en ello la ausencia de ánimo de lucro.

6. Que, como consecuencia de todo lo anterior, se debe aceptar que el impedimento que se pretenda hacer para que personas físicas o jurídicas particulares puedan dedicarse a la prestación de servicios de acceso a Internet por vía alámbrica, conlleva la indebida restricción de una actividad comercial legítima. En esa medida, violenta la libertad de comercio que consagra y garantiza el artículo 46 de la Constitución Política.