Derecho a la privacidad y cookies

Este artículo aparece publicado en el número 24 de la Revista Electrónica de Derecho e Informática. También aparece en el libro "Derecho informático y comercio electrónico. Doctrina y legislación." Publicado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Perú, 2002.

Resumen: Aun cuando en torno a las llamadas cookies existe un importante grado de incomprensión y desconocimiento, lo cierto es que -bajo determinadas circunstancias- pueden ser usadas de un modo lesivo del derecho a la intimidad de los navegantes de la red Internet. En este artículo intentamos brindar una perspectiva técnica y jurídica sobre qué son y cuáles son las implicaciones concretas que de ellas derivan para la disciplina del derecho informático.

Introducción

A pesar de ser una de las herramientas informáticas más usadas actualmente en la Internet, lo cierto es que las cookies [1] son también de las más incomprendidas, convirtiéndolas frecuentemente en objeto de mitos y medias verdades. Este desconocimiento no sólo afecta al público en general sino -de manera más preocupante aún- a los juristas, legisladores y muchas otras personas con poder de decisión en lo que se refiere al enunciado de políticas de telecomunicaciones y tecnología de la información.

Desde el punto de vista estrictamente técnico, el potencial benéfico de las cookies es muy grande. Ofrecen la posibilidad de brindar a los usuarios de la red una serie de servicios y ventajas que de otro modo no tendrían. Desde la óptica jurídica, sin embargo, pesa sobre ellas la sombra de servir como un instrumento maligno para invadir la intimidad de las personas; característica que, como veremos, es sólo parcialmente cierta. Es por ello que, para los estudiosos del derecho informático, una adecuada comprensión de lo que las cookies son (e, igualmente importante, de lo que no son), nos parece fundamental para dar al tema del derecho a la intimidad en la red -uno de los más candentes y apremiantes de hoy- el tratamiento que corresponde y merece.

En este trabajo, comenzaremos por examinar brevemente en qué consiste esta herramienta y para qué se usa, desde el punto de vista informático. Luego repasaremos las críticas que le han sido dirigidas desde la perspectiva de la temática de la intimidad, intentando establecer cuáles son ciertas y cuáles meramente fruto de la ficción o de la candidez. Finalmente analizaremos algunas de las soluciones propuestas para los problemas reales que derivan del empleo de las cookies, en el plano tanto técnico como jurídico.

¿Qué es una cookie?

La "World-Wide Web" (WWW), el componente multimedial de la Internet, fue diseñada, construida y funciona hoy bajo un modelo llamado de cliente-servidor. En él, las computadoras de los usuarios son los "clientes", que mediante un programa visualizador o navegador [2], envían peticiones a otras computadoras (los "servidores"), para que éstas les envíen de regreso los documentos y demás componentes que conjuntamente conforman una "página web".

Estas interacciones entre clientes y servidores se conocen técnicamente como conexiones sin estado. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, durante una conversación telefónica (en la que el vínculo entre el aparato telefónico de la persona que llama y el de la persona llamada se mantiene de modo continuo durante el transcurso de la conversación), las conexiones en la WWW tienen un carácter más bien intermitente: una vez que el servidor termina de enviar al cliente la información solicitada, el enlace entre ambos se quiebra. Si se quiere, podríamos decir que, a partir de ese momento, el servidor "olvida" al cliente. Si éste formula un nuevo requerimiento (de otra o incluso de la misma página web enviada anteriormente), ambas máquinas deben establecer una nueva conexión, identificándose una a otra de nuevo, como si nunca se hubiesen comunicado antes.

Esta arquitectura nos puede parecer curiosa, pero no obstante es la responsable de la gran versatilidad de la WWW. Sin ella, los servidores web no podrían atender a la gran cantidad de usuarios de Internet que ingresan simultáneamente a los sitios más populares. En efecto, si las conexiones fuesen permanentes, ocurriría de algún modo lo mismo que pasa cuando intentamos llamar por teléfono a una persona, cuando ésta se encuentra conversando en el mismo momento con otra: no recibiríamos la información deseada y tendríamos que esperar a que el servidor se libere.

Pero esa misma característica de las conexiones sin estado, tan eficiente desde el punto de vista telemático, comporta un serio inconveniente desde la perspectiva humana. La intermitencia de las conexiones, a medida que el visitante navega de una página a otra dentro de un mismo sitio web o cuando regresa a él después de un tiempo, se convierte en un obstáculo a la sensación de continuidad que se podría querer ofrecer al usuario.

Las personas por lo general no nos avenimos bien a la fría eficiencia de las máquinas. Por ello, a medida que la WWW ha avanzado y madurado, las empresas y organizaciones han percibido la importancia de tratar de implementar mecanismos que contribuyan a crear la sensación de un trato más "personalizado" para sus visitantes. Esto es particularmente cierto tratándose de los sitios de comercio electrónico, que -como cualquier otra empresa- dependen en gran medida de atraer y retener la lealtad de sus clientes mediante la excelencia de su servicio. Por ejemplo, dichos sitios querrían aprovechar algunos datos personales sobre sus clientes, así como tomar nota de sus particulares preferencias, con el fin de brindarles una más enriquecedora experiencia durante sus sucesivas visitas. Se querría también simular lo más estrechamente posible la visita a un comercio del "mundo real", en el que los consumidores pueden recorrer las estanterías, examinar los diversos productos e ir colocando sus selecciones en un "carrito" de compras antes de dirigirse a la caja para pagar. Justamente para llenar esta necesidad es que se ha dado paso a la creación y empleo de las cookies.

La función básica de una cookie es simple: permitirle a un servidor almacenar y más adelante recuperar una pequeña cantidad de información en la máquina cliente. Esos datos siempre están asociados a un sitio web y a un programa navegador en particular, lo cual implica que una cookie creada por un servidor en un momento dado sólo le será accesible en el futuro si el visitante regresa al sitio web usando la misma computadora y el mismo navegador. La información es guardada en un archivo de texto, y puede contener sólo aquellos datos que la aplicación servidora expresamente determine. Eso, desde luego, podría incluir alguna información personal, así como códigos de usuario y contraseñas. [3] También es frecuente almacenar la fecha de la última visita, o bien algunos datos que permitan "recordar" lo que el usuario hizo o adquirió en esa oportunidad. En el momento en que la persona regresa al sitio en cuestión, su programa navegador envía el contenido de la cookie al servidor, que puede entonces interpretarlo y usarlo de un modo preestablecido, como, por ejemplo, mostrando un saludo personalizado al visitante.

Expuesto así someramente lo que una cookie es, analicemos ahora lo que no es, en procura de desterrar algunos de los mitos que las rodean. En primer término, es importante subrayar que no pueden capturar información personal de un usuario que no esté dispuesto a cederla voluntariamente. Además, no pueden transmitir un virus informático, porque no contienen más que texto estático. No sólo por sus características intrínsecas sino además por su muy reducido tamaño, estas estructuras no tienen la posibilidad de almacenar código ejecutable que pueda actuar como un virus. Finalmente, un servidor no tiene acceso más que a los datos contenidos en la cookie creada por él. En especial, no pueden hurgar por el disco fijo, extrayendo documentos u otros archivos sensibles de la computadora del usuario. De hecho, algunas cookies ni siquiera son almacenadas en disco; existen solamente en la memoria de la computadora y por el término de la actual sesión del programa navegador, desapareciendo tan pronto éste se descarga. [4]

Para concluir este aparte, se debe recalcar que la mayoría (si no todas) las aplicaciones recientes de navegación en la web, permiten que el usuario elija una opción que impedirá el almacenamiento de cookies en su computadora, o que por lo menos lo alerte cuando esté por ocurrir. Esto se puede activar o desactivar fácilmente como parte de sus preferencias de uso de la respectiva aplicación.

Afectaciones al derecho a la privacidad por el uso de cookies

A muchas personas molesta el mero hecho de que un servidor web tenga la capacidad de almacenar información, por poca que sea, en su computadora. Lo consideran una especie de invasión de su propiedad y de su espacio personal. Sin embargo, como se dirá, la verdadera amenaza a la intimidad que puede derivar del uso (más bien, del abuso) de la tecnología de cookies es mucho mayor de lo que esas personas posiblemente siquiera imaginen.

Como ha quedado claro de la sección precedente, el empleo de cookies es de evidente provecho para la empresa u organización que opera un sitio web, no sólo en cuanto permite ofrecer el grado de personalización del que hablábamos arriba, sino también -y quizás de mayor importancia- porque le permite realizar ciertos análisis de mercadotecnia y así conocer más acerca del perfil y los hábitos de consumo de sus clientes. Dependiendo del punto de vista de cada quien, esto podría parecer bueno o malo. Por ejemplo, la información contenida en una cookie puede ser empleada para la aplicación de publicidad dirigida: si se sabe que el visitante de un sitio web ha adquirido, digamos, libros sobre el cuidado de bebés, esto podría dar lugar a que en la misma o futuras visitas le sean presentados una serie de mensajes publicitarios sobre bienes o servicios asociados a ese mismo tema, con la esperanza de despertar su interés e intención de compra. Y, desde luego, el conocimiento así adquirido del consumidor también puede ser vendido o cedido a terceros. A través de técnicas de esta índole, es claro que eventualmente podríamos encontrarnos en presencia de la problemática que se examina a propósito de los grandes temas del derecho a la autodeterminación informativa y su instrumento aparejado, el recurso de hábeas data.

Si bien, como se explicó antes, se tiene siempre a mano la posibilidad de desactivar la creación de cookies en nuestra computadora, lo cierto es que esto no siempre es deseable y, de hecho, podría resultar perjudicial. En efecto, al hacerlo, se bloquearía tanto su empleo pernicioso como el benéfico. [5] Para entender mejor la cuestión, es importante establecer una distinción entre lo que podríamos denominar cookies locales y remotas.

• Una cookie local es aquella clase que hemos venido analizando hasta ahora: la que crea en nuestra computadora el servidor del sitio web que estamos visitando, con cualquiera de los fines ya señalados. Algunos sitios dependen de ellas al punto de que no trabajar correctamente si se deniega su creación. [6]
• También es posible la creación y recuperación remota de cookies. Cuando el sitio web que visitamos despliega publicidad de terceros, vía los llamados "banners" o "applets" Java, esos mensajes comerciales también poseen la capacidad de ejecutar código que puede grabar una cookie en nuestra computadora, y recuperarla posteriormente.

Desde la óptica del tema de la privacidad, interesa destacar que es justamente a través del uso de cookies remotas que se posibilita el funcionamiento de las llamadas "redes de seguimiento". [7] Estas funcionan cuando una empresa de mercadeo coloca mensajes publicitarios suyos en múltiples sitios populares de Internet con el fin de crear y luego recuperar cookies en las computadoras de los visitantes. Analizando estos datos, les es posible "seguir" a un usuario a medida que navega por esos sitios, vigilando sus acciones, acumulando información personal, controlando cuales bienes o servicios adquiere, etc. Es obvio que la posibilidad de crear perfiles sobre hábitos de consumo y recolectar datos personales crece así exponencialmente. Con solo navegar algunos minutos por estos lugares, ignorando por completo lo que sucede, la persona va dejando un clarísimo rastro electrónico, a la vez que cede -valga reiterar que involuntariamente- un tesoro de información a las empresas comercializadoras.

Las implicaciones jurídicas para el derecho de autodeterminación informativa y la privacidad en general son más que obvias.

¿Cómo enfrentar el problema?

Soluciones tecnológicas

La tecnología frecuentemente tiene la capacidad de contrarrestar los problemas que ella misma crea. La primera solución, ya mencionada, fue la posibilidad que se ofreció a los usuarios de desactivar selectiva o totalmente el almacenamiento de cookies. Sin embargo, tal como se explicó también, esta vía es bastante radical y a la postre más bien puede coartar las posibilidades del consumidor de recibir las ventajas y beneficios del uso correcto y ético de las cookies.

Por esta razón, otras posibilidades han ido apareciendo paulatinamente. Por ejemplo, ya hay aplicaciones capaces de distinguir entre el acto de creación de una cookie local y una remota. Se puede elegir así, a discreción del usuario, si bloquear la segunda, ambas o ninguna. [8] También se ha propuesto un estándar denominado P3P ("Platform for Privacy Preferences"). Esta iniciativa sería incorporada dentro de los principales programas navegadores, con el propósito de permitir a los usuarios decidir cuánta información personal desean entregar a un sitio web. A través de P3P, el consumidor puede aprobar o improbar la transferencia de información personal, de acuerdo con preferencias fijadas de antemano. Por ejemplo, se podría establecer que no se transmitan datos de esta naturaleza a sitios que los venden a terceros. [9]

Está claro que el empleo de soluciones técnicas de este tipo, aparejado al incentivo de las alternativas de autorregulación que mucha de la industria informática responsable viene propugnando, ofrece una vía idónea para al menos minimizar el problema. Sin embargo, es igualmente indudable que no todas las empresas y organizaciones poseen esta buena disposición. En esa medida, un conjunto claro y completo de regulaciones normativas debe entrar a llenar los espacios restantes.

Soluciones jurídicas

Desde la perspectiva de la mayoría de los ordenamientos jurídicos, nada de lo que se haga con las cookies, bueno o malo, posee mayor regulación legal. Sin embargo, diversas personas y entidades de tutela de los derechos civiles en países como los Estados Unidos ya han comenzado a preocuparse por el problema y a requerir la intervención de las autoridades para poner alguna clase de freno al "cosechado" de datos personales por medio de cookies.

En la medida en que, como se sabe, el ciberespacio no conoce fronteras políticas ni barreras geográficas, es evidente que el ideal sería que este tema forme parte de las diversas iniciativas para la creación de regulaciones de ámbito internacional en materia de comercio electrónico. Después de todo, la intimidad es un derecho fundamental, reconocido y tutelado internacionalmente en los diversos instrumentos sobre derechos humanos. La autodeterminación informativa, como corolario suyo que es, está siendo incorporada también cada vez más en los diversos textos normativos. Por ende, no se ve por qué no pueda y deba existir también un enfoque global del tema del abuso en el empleo de las cookies, en procura de soluciones integrales.

Notas

1. La palabra cookie significa, literalmente, "galleta". Se trata de típica jerga informática angloparlante. Sin embargo, preferimos no traducirla aquí al castellano por la misma razón por la que no se suele hacerlo tampoco con otras expresiones como "hardware" o "CD-ROM", cuya usanza literal se ha difundido ampliamente a nuestro vocabulario informático.
2. Tales como el Netscape Navigator, Microsoft Internet Explorer, Opera, Lynx, Mosaic, etc.
3. Esto es lo que ocurre cuando se automatiza el ingreso a un sitio web protegido por medio de una clave. El servidor grabará el dato en la computadora cliente, de manera que en las visitas futuras se recuperará automáticamente la clave, ahorrando al visitante la molestia de tener que reescribirla cada vez que regresa a ese sitio web. A pesar de la evidente comodidad de este mecanismo, no es menos obvio que no debe ser empleado en computadoras accesibles a más de una persona (muy especialmente las de las populares cabinas públicas de acceso a la Internet o cibercafés), ya que en tal caso todos los usuarios podrían acceder al servicio en cuestión como si fueran el legítimo titular.
4. Así es como suelen funcionar los llamados "carritos de compras".
5. Y la opción de aceptar selectivamente las cookies tampoco resuelve el problema, no sólo por lo tedioso que resulta sino porque, de todos modos, los usuarios no sofisticados carecen de criterio para determinar cuáles autorizar y cuáles no.
6. Por ejemplo, los diversos sitios que ofrecen correo electrónico gratuito vía una interface web, como los populares Yahoo, Hotmail, etc.
7. "Tracking network".
8. Nos referimos en particular al "Privacy Companion", que la empresa IDcide ha puesto gratuitamente a disposición del público. Nótese, sin embargo, que al momento de escribir estas líneas, se encuentra disponible solamente para el Internet Explorer de Microsoft. Es probable que más adelante sea ofrecido para otras aplicaciones.
9. Puede verse un análisis de P3P desde el punto de vista jurídico, elaborado por el World Wide Web Consortium (W3C).

Propuestas relativas al procedimiento electrónico para el proyecto de Código Procesal General

Trabajo preparado a solicitud de los magistrados Luis Paulino Mora y Ricardo Zeledón

Artículo 1

a.- Propuesta: Adicionar el numeral 1.1 de la siguiente manera (ver destacado en rojo):

"Artículo 1. Principios procesales.

1.1 Regla. Los procesos de las materias civil, comercial, laboral, familiar, agraria, contencioso administrativa, ambiental y en general todos los de naturaleza jurídica similar, se regirán por los principios propios y consustanciales de la oralidad procesal y de la gestión tecnológica."

Comentario: Esta reforma es necesaria y conveniente para asegurar que la gestión tecnológica del proceso se valore y acate como uno de los principios rectores del nuevo Código. Su contenido se detalla en la propuesta siguiente.

b.- Propuesta: Adicionar un inciso o) al numeral 1.3, con el siguiente texto:

"o) Gestión tecnológica. En cuanto posible y se autorice en este Código o su normativa asociada, se deberá hacer un empleo razonable de los medios tecnológicos disponibles para asegurar el cumplimiento de los principios procesales aquí enunciados. En particular, esto implicará la utilización preferente de firmas, expedientes y documentos electrónicos en sustitución de sus contrapartes físicos, estimándose legalmente equivalentes unos a otros; el registro electrónico de las gestiones de las partes, así como el uso en las comunicaciones judiciales del correo electrónico, el fax, el teléfono y cualquier otro medio electrónico, informático, telemático o de cualquier clase o naturaleza que permita constatar fehacientemente una recepción segura."

Comentario: Por "normativa asociada" se entienden las demás leyes y reglamentos que en su momento será necesario promulgar para una correcta aplicación de estos preceptos. En particular, considero y recomiendo que la introducción de la firma digital en nuestro medio se haga por medio de una legislación separada, de alcance general, a fin de posibilitar su uso consistente no sólo en el procedimiento electrónico judicial, sino también en el administrativo, las transacciones civiles y comerciales, operaciones bancarias y bursátiles, notariado electrónico, etc. Del mismo modo, es necesario tener en cuenta otras reformas legales, como por ejemplo, las que convenga hacer a la legislación penal para tipificar y sancionar la falsificación o adulteración de documentos electrónicos. En su momento, la Corte Suprema de Justicia deberá propiciar una iniciativa nacional en este sentido.

Ver más adelante las modificaciones propuestas en cuanto a las comunicaciones, expedientes y documentos electrónicos.

Artículo 13

a.- Propuesta: Adicionar el numeral 13.3 de la siguiente manera (ver destacado en rojo). El cambio se explica por sí mismo:

"13.3 Postulación. En todos los procesos será necesaria la capacidad de postulación. Las partes deberán asistir a todos los actos asistidas por abogado y los jueces rechazarán los escritos cuando no lleven firma manuscrita o electrónica del abogado autenticante, salvo si se tratare de casos especiales."

b.- Propuesta: Modificar el párrafo primero del numeral 13.4 para eliminar la frase “y la firma del poderdante deberá ser” y agregar otra al final, de manera que su texto ajustado se lea así:

"13.4 Apoderado judicial. Las partes pueden gestionar en el proceso a través de un apoderado especial judicial. Este poder podrá ser otorgado mediante simple escrito, autenticado por un abogado distinto al apoderado. Cuando la gestión sea remitida electrónicamente al despacho, el mandatario deberá conservar el mandato original en su poder, por lo menos hasta la conclusión del proceso."

Comentario: En la doctrina del derecho informático se discute acerca de la conveniencia o inconveniencia de que ciertos documentos sensibles puedan ir firmados digitalmente. Entre ellos, los poderes de toda clase. Pero, como se sabe, el otorgamiento del mandato puede hacerse tanto en el propio escrito judicial como separadamente. Aun cuando se niegue la posibilidad de firmar el poder mismo digitalmente, conviene resguardar la posibilidad de que la primera y subsiguientes gestiones judiciales hechas con base en él sean enviadas al despacho por medios telemáticos y de allí la reforma propuesta.

Por otra parte, en caso de que se considere inconveniente permitir esta opción, recomiendo dejar el texto actual. El documento físico que se aporte en tales casos simplemente pasaría a formar parte del expediente complementario a que me refiero más abajo, con relación al artículo 20.

Artículo 18

Propuesta y comentario: La firma puesta a ruego es otra de las hipótesis en que se debate sobre si admitir o no la firma electrónica, bien sea en el acto de su expedición o el del sometimiento del escrito resultante al despacho judicial. En caso de que se permita y a fin de guardar consistencia con lo expuesto acerca del artículo 13, sugiero adicionar al numeral 18.2 el texto siguiente:

"Cuando la gestión sea remitida electrónicamente al despacho, el mandatario deberá conservar el documento original en su poder, por lo menos hasta la conclusión del proceso."

Artículo 19

a.- Propuesta: Insertar un nuevo numeral 19.2, corriendo la numeración de los siguientes, que diga así:

"19.2 Gestiones de las partes. Sujeto al acatamiento de los mecanismos de autenticación y seguridad establecidos, las partes y demás intervinientes en el proceso -hayan o no fijado domicilio electrónico para recibir notificaciones- podrán someter todas sus gestiones a los despachos judiciales por medios telemáticos. Lo anterior sin perjuicio de quienes deseen hacerlo por medios físicos.

De toda gestión se extenderá inmediatamente acuse de recibo por parte del despacho, de modo electrónico cuando ingrese por esa vía, o bien por medio de constancia en una copia física que el gestionante presentará para ese fin. La razón deberá indicar al menos la hora y fecha de recepción, así como el nombre del despacho."

Comentario: A falta de otra norma específicamente relativa a las actuaciones de las partes en el proceso, se propone agregar la anterior para sentar la admisibilidad del registro electrónico de gestiones. Por "autenticación", en este contexto, se entiende el mecanismo por medio del cual se confirma la identidad de una parte (contraseñas, firma o certificado digital, etc.)

b.- Propuesta: Ajustar la redacción del primer párrafo del actual numeral 19.2, para que se lea así (ver destacado en rojo):

"19.2 Actuaciones y resoluciones judiciales. Las actuaciones y resoluciones se iniciarán indicando el lugar, la hora y la fecha; y concluirán con el nombre y la firma manuscrita o electrónica del funcionario. En las resoluciones se antepondrá el nombre del órgano jurisdiccional, y en las sentencias además el número de éstas."

Comentario: La frase última que lleva este párrafo en su redacción actual (y que ahora se elimina), evidentemente sólo tiene sentido para el caso de firma manuscrita.

c.- Propuesta: A pesar de no estar relacionado con el procedimiento electrónico, me parece necesario destacar el evidente error en que incurre la redacción del párrafo cuarto de este mismo numeral 19.2, que debería leerse correctamente así:

"Las resoluciones judiciales serán identificadas por las horas y minutos del día de su promulgación, de cero a veintitrés y de cero a cincuenta y nueve, respectivamente."

d.- Propuesta: Adicionar al numeral 19.3.2 un párrafo final (sin número de inciso), cuyo contenido se explica por sí sólo, y que diga:

"Todas estas comunicaciones podrán efectuarse por medios tecnológicos cuando conste en el expediente o fuere pública y notoria la dirección respectiva."

e.- Propuesta: Modificar el numeral 19.3.4 a fin de que se lea como sigue:

"19.3.4 Requisitos y forma de las comunicaciones. El emplazamiento y la notificación cumplirán con los requisitos exigidos por la ley. Los requerimientos, las citaciones, el mandamiento, los oficios y las resoluciones de trámite, deberán indicar la fecha, la autoridad que la emite, el proceso de origen, la indicación precisa de su objeto, lo ordenado, las consecuencias de ley por su inatención y la firma manuscrita o electrónica del funcionario.

Cuando la comunicación se realice físicamente, con todo emplazamiento o notificación deberá adjuntarse los documentos, antecedentes y atestados para informar eficiente y prontamente el contenido de la pretensión o gestión y de todos los medios de prueba propuestos o aportados. Para este efecto, las partes acompañarán sus gestiones y atestados con copias suficientes para quienes deban ser emplazados o notificados por esta vía, considerando como una sola parte a quienes litiguen unidos y bajo una misma representación. Dichas copias serán suscritas por la parte o por su abogado director, atestando con ello su autenticidad.

Si no se aportara el número correcto de copias, o éstas se presentaren incompletas, sucias, con borrones, ilegibles o extendidas en retazos de papel, los jueces ordenarán su presentación en forma correcta, dentro del plazo de 3 días, bajo el apercibimiento de no oír sus posteriores gestiones ante su omisión. Sin embargo, no habrá necesidad de acompañar copias de libros, folletos, o documentos de imposible o muy difícil reproducción, que en tal caso serán agregados al expediente complementario a que se refiere el artículo 20 de este Código.

Cuando la comunicación se efectúe por medios tecnológicos y no exista la posibilidad de agregarlos literalmente, bastará con insertar un resumen de la pretensión o gestión, indicando al emplazado que los documentos y pruebas correspondientes quedan disponibles para su examen en el expediente complementario."

Comentario: Nótese la supresión de la frase “tratándose del traslado de la demanda” al inicio del segundo párrafo (que pareciera innecesaria), así como la nueva ubicación del anterior párrafo último, del cual se eliminó además la enumeración de los medios de comunicación que originalmente se hacía al final (ya que se trasladó al artículo 1, numeral 1.3).

Este artículo trata integralmente lo relativo a la presentación de copias, por tratarse de una cuestión atinente a las comunicaciones y no al expediente, en cuya norma alusiva (artículo 20) se reglamentaba antes parcialmente.

El último párrafo recoge la experiencia positiva de la Sala Constitucional en materia de empleo de resúmenes de las pretensiones, en la resolución que da curso a un asunto.

f.- Propuesta: Insertar tres numerales nuevos después del 19.3.6 ("Domicilio procesal"), cuyo texto sea el siguiente:

"19.3.7 Fijación de domicilio electrónico permanente. Por medio de una comunicación realizada expresamente con este fin, las personas físicas, los mandatarios generales judiciales, los representantes legales de las personas jurídicas y los funcionarios competentes de las dependencias públicas, podrán señalar una dirección única de correo electrónico para recibir automáticamente el emplazamiento en cualquier asunto judicial en que deban intervenir. Esta fijación podrá ser modificada o revocada en cualquier tiempo y no exime del deber de señalamiento de una dirección, física o electrónica (y, en este último caso, igual o distinta a la permanente), para atender futuras notificaciones en cada asunto concreto.

19.3.8 Fijación de domicilio electrónico ad hoc. Las partes y demás intervinientes en un asunto judicial que deban señalar una dirección para recibir notificaciones, podrán fijar una dirección de correo electrónico para recibirlas en cada asunto concreto. En tal caso, dicho señalamiento regirá para todas las incidencias e instancias del proceso, mientras no sea modificado.

No se admitirá señalar más de una dirección electrónica a la vez para cada proceso individual.

19.3.9 Domicilio físico alterno. Quien, con base en los dos incisos anteriores, fije una dirección electrónica para recibir notificaciones, deberá señalar además un domicilio físico alternativo para oírlas, cuando por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, o por haberlo dispuesto así la autoridad judicial mediante resolución motivada, deban hacérsele llegar por esa vía."

Comentario: Pienso que estas disposiciones -autoexplicativas y de evidente provecho- contribuirán significativamente a la celeridad de los procesos.

g.- Propuesta: Eliminar el actual numeral 19.3.7, por resultar innecesario a la luz del conjunto de reformas planteadas aquí.

Artículo 20

Propuesta: La siguiente reforma integral:

"Artículo 20. Formación, consulta y conservación de los expedientes.

20.1 Regla. Con excepción de aquellas que conforme a este Código puedan hacerse oralmente, todas las gestiones formuladas, la prueba recabada, las actuaciones y las resoluciones dictadas dentro del proceso, darán lugar a la formación de un expediente ordenado de modo secuencial y cronológico.

El expediente principal se formará, consultará y conservará por medios informatizados, de modo que corresponda un registro o entrada unívocos para cada gestión, prueba, actuación o resolución.

20.2 Expediente complementario. Se podrá crear un único expediente físico complementario para cada proceso, en el que se conservarán, consultarán y conservarán las piezas que por su naturaleza no sea posible agregar al principal. Este expediente se mantendrá debidamente foliado.

A excepción del documento base en los procesos ejecutivos, de la prueba documental que se aporte a este expediente solo quedará copia y los originales le serán devueltos a sus titulares, quienes, como depositarios, podrán ser prevenidos a presentarlos cuando fueren necesarios.

Si se llegara a perder o extraviar el expediente complementario, será repuesto inmediatamente y por cualquier medio a costa del culpable, quien pagará, además, los daños y perjuicios. Al efecto, los jueces ordenarán a las partes aportar copias de las piezas anteriormente presentadas. De ser necesario, se ordenará la reposición de las pruebas necesarias para decidir con arreglo a derecho.

20.3 Acceso al expediente. Todo expediente, escrito o documento presentado ante los órganos jurisdiccionales será público para las partes, los abogados y a quienes la ley le otorgue esa facultad. Dichos órganos deberán mantener permanentemente un medio ágil para la consulta tanto del expediente principal como del complementario.

20.4 Conservación para efectos históricos. Una vez concluido el proceso, el expediente principal y el complementario serán conservados para efectos documentales e históricos. El primero lo será necesariamente a través de un mecanismo de almacenamiento no modificable y de la preservación de copias de respaldo adecuadamente protegidas."

Comentario: Este artículo enfatiza el hecho de que el expediente de cada proceso deberá ser un expediente informático, pudiendo crearse otro físico únicamente como complemento y para aquellas piezas que no sea posible agregar directamente al primero. Para la debida aplicación de este precepto, se esperaría que los despachos (o las oficinas encargadas de recepción de documentos en los circuitos judiciales), cuenten con dispositivos de lectura óptica para que, en la medida de lo posible, incluso los escritos y atestados que sean presentados físicamente, sean convertidos y almacenados en el formato digital.

Ver más adelante las disposiciones transitorias sobre el particular.

Artículo 21

a.- Propuesta: Agregar al párrafo segundo del numeral 21.2 la disposición siguiente:

"En el caso de comunicaciones electrónicas, los plazos para las actuaciones de las partes comenzarán a correr al día siguiente del momento en que exista constancia de que fueron recibidas, o bien cinco días hábiles después de remitida la comunicación, lo que ocurra primero. Se aplicará este último plazo siempre que no haya evidencia fehaciente, a juicio de la autoridad judicial, de que una falla no imputable al notificado, haya impedido su adecuada recepción. En caso contrario, se procederá conforme al artículo 19.3.9."

Comentario: El plazo de cinco días permite eliminar la incerteza y el entrabamiento del proceso que generarían el hecho de que una parte litigue electrónicamente pero que no asuma con responsabilidad y diligencia el deber de revisar regularmente su casillero de correo. Aunque se comprende que esta solución no es ideal, parte de la realidad de que ninguna regla sobre notificaciones -incluso físicas- es perfecta (considérese, por ejemplo, el actual mecanismo de entregar cédulas a los vecinos mayores de 15 años).

Nótese que la norma prevé la eventualidad de un problema telemático que no permita el envío de la comunicación por esa vía. En tal caso, se hará uso del domicilio físico alterno propuesto en el artículo 19.

b.- Propuesta: Agregar dos frases y una palabra aclaratorias, respectivamente, a los párrafos tercero y cuarto del numeral 21.3, para que digan así (ver destacado en rojo):

"En todo plazo, el día de vencimiento se tendrá por concluido para las gestiones presentadas por medios físicos, en el instante cuando cierre el despacho donde corresponda entregarlas o donde deba practicarse la diligencia, pero serán admisibles y válidas las gestiones presentadas y las actuaciones iniciadas a la hora exacta del cierre. Por su parte, las gestiones recibidas electrónicamente serán admisibles hasta las veinticuatro horas del día en que concluya el plazo respectivo.

La recepción de documentos físicos, según la organización propia de los despachos, podrá tener un horario más amplio al del órgano jurisdiccional.

En todos los casos y salvo evidente error, prevalecerá la hora y fecha que indiquen el reloj del despacho o del sistema informático judicial, según sea el caso."

Comentario: La idea es que las gestiones electrónicas puedan ser presentadas durante las 24 horas del día.

Artículo 24

Propuesta: Que el inciso m) del numeral 24.1 se lea así (ver añadido en rojo):

"m) La firma del actor, o en su caso, la de su apoderado con la personería, y la autenticación del abogado. Cuando la demanda sea presentada electrónicamente, bastará la firma digital del abogado."

Comentario: Al respecto, téngase presente lo ya dicho arriba para los poderes especiales judiciales y la firma puesta a ruego.

Artículo 33

a.- Propuesta: Modificar el numeral 33.1.1 para que diga así:

"33.1.1 Naturaleza y clasificación. Documento es todo medio físico o electrónico, de carácter representativo o declarativo, empleado como soporte para el registro de una prueba o de las actuaciones y resoluciones del proceso.

Los documentos recibidos o conservados por medios electrónicos, y los que los despachos judiciales emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia del documento físico original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por este Código y su normativa asociada.

Los documentos podrán ser públicos o privados."

Comentario: Antes que hacer una enumeración ejemplificante de lo que se consideran documentos (como en el texto actual), pareciera una mejor técnica sentar un concepto general y evitar las restricciones de una lista más o menos rígida. El párrafo segundo, por su parte, tiende a resolver el problema de la admisibilidad y valor probatorio del documento electrónico. De nuevo, por "normativa asociada" se entienden las demás leyes y reglamentos necesarios para la correcta aplicación de estos preceptos.

b.- Propuesta: Eliminar la segunda oración del penúltimo párrafo del numeral 33.2 ("Cuando sea conveniente ..."), por resultar innecesaria.

Artículo 46

Propuesta: Eliminar la frase que dice “Se podrán dictar ...”, por resultar innecesaria a la luz de las modificaciones anteriores.

Disposiciones generales y transitorias

Propuesta: En adición a los preceptos anteriores, es conveniente incluir disposiciones generales y transitorias como las siguientes:

"Artículo ... Reglamentación. La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para la adecuada aplicación del presente Código. En particular, normará los detalles de la gestión informatizada de los procesos, en aspectos tales como los mecanismos de seguridad, autenticación, consultas locales y remotas del expediente, comunicaciones electrónicas, recepción y acuse de recibo de gestiones, etc."

"Transitorio ... En tanto no se dicte el reglamento señalado en el artículo anterior y se pongan en funcionamiento los diversos mecanismos previstos en este Código para la gestión tecnológica de los procesos, los expedientes continuarán siendo formados, manipulados, conservados y eventualmente repuestos conforme al actual Código Procesal Civil.

La Corte Suprema de Justicia efectuará, con antelación suficiente, publicaciones por los principales medios de prensa, informando del momento en que se dé paso al sistema informatizado."